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La nueva ley 26.574 (B.O. 29-12-09) de la era “Recalde”, modifica en forma sustantiva el “principio de irrenunciabilidad” extendiéndolo a lo que surja de lo pactado entre las partes en los contratos individuales. En efecto, la norma dispone ahora con toda claridad que: “será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.
El caso más frecuente ha sido el de la modificación del régimen salarial, que podía importar para el trabajador una reducción real o futura del ingreso, sea porque éste acepta un cambio de tareas y una rebaja en el ingreso, sea porque se modifica el sistema de cálculo de la retribución, y en tal caso, los mecanismos variables que se apliquen se traduzcan en una rebaja de su ingreso normal y habitual devengado por aplicación del sistema anterior.
La novedad de la reforma está dada por la inclusión de la frase “los contratos individuales de trabajo”, que importa la consagración de la denominada ‘progresividad’, según la cual el contrato de trabajo sólo puede modificarse en beneficio o mejorando las condiciones del trabajador, y nunca en perjuicio de él. Por ende, ni siquiera con la conformidad del trabajador se pueden establecer condiciones menos beneficiosas que las enunciadas en las normas de fondo, los convenios y el contrato individual de trabajo.
En mi opinión, las condiciones pactadas con cada trabajador, sólo pueden sufrir cambios en la medida que hayan sido expresamente contempladas en el acuerdo original. En efecto, cualquier acuerdo ulterior, que implique la renuncia total o parcial de un derecho, o todo cambio que se realice en perjuicio del dependiente, fuera del marco especialmente establecido entre las partes, sólo puede modificarse en beneficio del dependiente. “A contrario sensu”, cualquier cláusula entre el trabajador y su empleador, será “nula y sin valor”. Seguramente, por omisión del legislador, no opera la “sustitución automática de las cláusulas nulas”, previstas en el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo, que sigue aplicándose sólo en caso de las normas de orden público previstos por las leyes imperativas o por los convenios colectivos. Esta reforma la debemos relacionar con la otra, aprobada en forma relativamente reciente también por iniciativa del Diputado Héctor Recalde, por la ley 26.088 que modificó el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece los límites para el ejercicio del denominado “ius variandi”, en donde se incorporó la atribución del trabajador de cuestionar cualquier cambio que disponga el empleador dentro del contrato individual, por vía judicial mediante procedimiento sumarísimo, judicializando la flexibilidad que debe tener el contrato, e impidiendo al empleador todo cambio razonable que le impongan las necesidades operativas, funcionales u organizativas. En mi opinión, la combinación del nuevo texto del principio de irrenunciabilidad, y la opción por mantener el vínculo y demandar la intervención judicial en el derecho que tiene el empleador de modificar las condiciones de trabajo, generan un obstáculo casi insalvable, para que se opere ningún cambio que implique un detrimento formal o material a los que popularmente la sociedad denominó “derechos adquiridos”, y que afecte los ingresos, las condiciones de trabajo, y en general las obligaciones emergentes de la ley, los convenios colectivos y ahora el contrato individual, o sea, lo pactado en forma específica por cada empresa con sus dependientes.
Los alcances del principio de irrenunciabilidad fueron debatidos hacia 1988 a propósito del caso “Bariain c/Mercedes Benz” cuando la Corte Suprema en su anterior composición, estableció con claridad que el principio de irrenunciabilidad estaba restringido a lo que expresamente mandaba el artículo 12, en la redacción anterior a la reforma que ahora comentamos, que limitaba el alcance a las leyes, los estatutos y los convenios. Importantes interpretaciones doctrinarias, entre otros del actual Procurador General del fuero Dr. Eduardo Alvarez, y de muy calificada doctrina, procuraron extender la irrenunciabilidad al contrato individual, sin contar con la cobertura legal que lo respaldara en forma clara. El proyecto de Héctor Recalde, que hoy es ley, consagra aquellas aspiraciones académicas, que fueron rechazados por más de los treinta y cinco años de vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo.
Una posible solución a la problemática que presenta la legislación, es la de contemplar en el contrato individual, que deberá seguramente instrumentarse por escrito, con el detalle de los posibles cambios, oscilaciones, y bandas o franjas horarias, de descansos, de sistemas operativos, pasando por los sistemas y mecanismos salariales que pudieren aplicarse en las diversas circunstancias. Coincido con los que opinan que estas reformas ultra tuitivas son un avance en perjuicio de la mínima flexibilidad o variabilidad que requiere cualquier empresa para conducir con eficiencia y competitividad su operatoria de bienes o de servicios. No creo que estos mecanismos produzcan despidos ni que se puedan suplir por simples acuerdos, como ya se ha deslizado con alguna ligereza. En cambio, estoy convencido de que serán una fuente de conflictos individuales, plurindividuales y colectivos, y que ello puede desencadenar consecuencias no deseadas, que lejos de contribuir a la paz social, lo harán en perjuicio de la mínima armonía que imponen las condiciones de trabajo.