LaborNet Nro 900 “Coronavirus. Permanecer aislados para evitar el contagio”. Jurisprudencia. Acción de Amparo – Fallo inminente dictaminado por Juez de turno en Feria Judicial, Entrega de Elementos de Protección. Imposición de Astreintes Diarios.
Estimados,
A continuación le compartimos un análisis de la resolución del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo de Feria a cargo de la Dra. Rosalía Romero que concedió la medida cautelar solicitada por una trabajadora del Hospital General de Agudos Dr. Enrique Tornú:
· a. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.
· b. La esencia de un instituto procesal como el impetrado, de orden excepcional en tanto su enfoque, sin implicar un adelanto de la jurisdicción, se proyecta sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para que se proteja la salud de los trabajadores exceptuados del aislamiento referido, y en especial los que se ocupan del cuidado de la salud,
· c. El fundamento de la pretensión cautelar urgente se apoya en el deber de prevenir que se encuentra en cabeza del empleador (art. 75 de la L.C.T)
· d. Hacer lugar a la medida solicitada por la Sra. CAROLINA ALEJANDRA CACERES y ordenar al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que debe dar estricto cumplimiento a la entrega de los Equipos de Protección Personal aludidos precedentemente, en el plazo de 24 horas de notificada la presente, sin perjuicio de los recursos que pudiera deducir al respecto, bajo apercibimiento de imponer astreintes a razón de $ 10.000.- (PESOS DIEZ MIL) por día en caso de mora o inobservancia y a PROVINCIA ART S.A. a arbitrar los medios de prevención y control necesarios, en idéntico plazo, bajo apercibimiento de astreintes por el valor de $ 10.000.- (PESOS DIEZ MIL) diarios para el caso de incumplimiento. NOTIFÍQUESE en el día, quedando a cargo del interesado la notificación de la presente resolución por medio de oficio que será enviado de manera electrónica o bien otro medio que estime se pueda arbitrar en el marco de las restricciones previstas por el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Dése intervención al Ministerio Público Fiscal.DRA. ROSALIA ROMERO JUEZ DE FERIA Re. 6 y 7 de la CNAT
· e. Resultando inexcusable la cobertura deber de prevención porque la enfermedad aún no se encuentre listada, es decir, reconocida como enfermedad profesional, pues existe un procedimiento especial para la cubrir una contingencia no cubierta, pues de conformidad al art. 6 de la LRT, a partir de la modificación incorporada por el decreto 1278/200, se ha sincerado el tema de la periodicidad de la revisión, eliminándose la anualidad y se incorporó entre otras modificaciones, un cuarto factor a considerar en el listado,
· f. En efecto, sabido es el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión, para lo cual cabe recordar además que uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales (art. 1ero, apartado 2, inciso “a”, ley 24.557, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función, puede generar responsabilidad de la ART, previa comprobación de un nexo de causalidad adecuada del daño que sufra por el trabajador y sabido
es que la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar (conf. arts. 75 inc. 22 y 23 Constitución Nacional.
· g. Por su parte, el peligro en la demora viene demostrado por la necesidad imperiosa de contar con una adecuada protección de las personas exceptuadas del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” aludido, que se brinden elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19, sea en su versión de síndrome respiratorio agudo severo (SARS, por su sigla en inglés) o el síndrome respiratorio por el coronavirus del Medio Oriente (MERS, por su sigla en inglés), teniendo especialmente en cuenta la jerarquía constitucional y convencional del derecho a la integridad psicofísica, a la salud, más allá del resultado final del reclamo basado en el encuadre de un posible contagio por como enfermedad profesional y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, pues carece de trascendencia a los fines de resolver la viabilidad de la medida, pues lo que aquí se halla en juego es el deber del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de otorgar el uso de los elementos de protección de manera inmediata a la actora,consistentes en el uso de los EPP (EQUIPOS DE PORTECCIÓN PERSONAL), esto es, barbijo quirúrgico, camisolín, guantes, protección ocular y si se realizan procedimiento que genere aerosoles, la utilización del barbijo N 95 recomendado por el Ministerio de Salud de la Argentina y la aseguradora en su obligación de controlar de manera adecuada que la empleadora adopte las medidas de control de los riesgos a los que está expuesto la dependiente, para no incurrir en una conducta antijurídica (incumplimiento de su deber de control)
En suma, somos de la opinión:
(a) por la imperiosa necesidad de contar con una adecuada protección de las personas exceptuadas del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” aludido, recomendamos a las Empresas que se brinden elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19
(b) sabido es que la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar.
(c) Se conmina a otorgar el uso de los elementos de protección de manera inmediata, consistentes en el uso de los EPP (EQUIPOS DE PROTECCIÓN PERSONAL), esto es, barbijo quirúrgico, camisolín, guantes, protección ocular y si se realizan procedimiento que genere aerosoles, la utilización del barbijo N 95 recomendado por el Ministerio de Salud de la Argentina.
Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración al respecto
Cordiales Saludos,
Raúl Alzurte Guillermo Nicolás Alem