21 abril 2020

LaborNet Nro 932 “El Trabajo en el Entorno Digital. Por Natalia de Diego”.

EL TRABAJO EN EL ENTORNO DIGITAL – DIGITALIZACION – NUEVAS TECNOLOGIAS – HOME-OFFICE – PLATAFORMAS DIGITALES- GIG ECONOMY – LA NUEVA ECONOMIA COLABORATIVA – Cambios inminentes en la Legislación Laboral. 

Se habla de la necesidad de revisar el esquema binario en el entendido de que uno de los retos que debe afrontar el Derecho del Trabajo en el futuro será el de la reformulación del concepto mismo de trabajo, se propone revisar el estándar del trabajo de la legislación laboral para atender las significativas peculiaridades que presenta el trabajo realizado en el nuevo entorno digital.

• ¿Sería adecuada la regulación de una relación laboral especial para el trabajo en plataformas?.

A mi modo de ver, no podemos dejar que la transformación absoluta que las nuevas tecnologías implican en nuestra forma de relacionarnos como personas y, por tanto, como personas trabajadoras, nos confundan.

Es obvio que las plataformas digitales son actualmente –y lo van a ser mucho más en un futuro próximo-una herramienta esencial para el desarrollo de nuestra vida personal y profesional, pero no lo es menos que los indicios de la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo se han ido adaptando a lo largo de los años perfectamente a las características del empleo que obviamente evoluciona y además cada vez de manera más rápida.

“La sentencia española reflexiona sobre el fundamento de derecho sobre el impacto de la tecnología en las relaciones de trabajo y cómo afecta a la organización de este, poniendo de manifiesto la importancia de los sistemas de control automatizados y la de los algoritmos en el conocimiento detallado de “cuándo, donde y con qué resultado se ha trabajado”, y conecta estos cambios con el desarrollo de las plataformas tecnológicas”-.

 El impacto de la Tecnología en las Relaciones Laborales. Las microtareas en las plataformas digitales. La Digitalización de todos los procesos, en el negocio.

 La introducción de la tecnología y el cambio de paradigma – el cambio legal que se impone con los nuevos avances tecnológicos. 

La doctrina laboralista sigue incansable en el estudio de la “economía de plataformas y de su impacto sobre las condiciones laborales y los derechos, individuales y colectivos”

“La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones laborales: big data, creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechos colectivos”

• La “anatomíadel trabajo en la Platfom economy” ha sido estudiada ampliamente por la profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha Mari Luz Rodríguez en un reciente artículo publicado por la “Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, “Hay derechos como la protección de la salud, la prohibición de discriminación, la protección de datos o el derecho a organizarse y defenderse colectivamente, por poner solo algunos ejemplos, que deben estar por encima del estatuto jurídico que tenga la persona que realiza una prestación de “trabajo” se tendrá un mínimo de derechos, procedimientos y garantías que compensen la desigualdad o debilidad en su relación con el empleador, incluido cuando el empleador es una plataforma on-line”.

• Cómo se regulan las relaciones laborales en la economía de plataformas, y ahora refiriéndose concretamente a cómo se fijan en empresas “Start up”, y más exactamente qué debe hacer el movimiento sindical para incidir en dicha regulación, entrando en “la batalla del algoritmo”,es objeto de detallada atención en un artículo de una revista altamente interesante para el conocimiento de las nuevas realidades laborales “Labour&Law Issues”.

• El artículo ha sido elaborado por Giovanni Birgillito y Maria Laura Birgillito (Transport Planner, Tplan Consulting and University of Castilla-La Mancha), y lleva por título “Algorithms and ratings: tools to manage labour relations. Proposals to renegotiate labour conditions forplatform drivers” (Vol. 4, núm. 2, 2018). La propuesta de intervención sindical se defiende de la siguiente manera: “La propuesta de incluir parámetros tecnológicos, y la segunda es reforzar aún más el papel y el poder de los actores colectivos en las empresas de la llamada gig-economy

El debate a escala europea sobre la economía de las plataformas y su impacto sobre las relaciones de trabajo es objeto cada vez de mayor atención tanto por parte sindical como por las y los profesionales del Derecho del Trabajo, un ejemplo claro de ello ha sido la reciente reunión, el sexto encuentro anual, organizada por la red European Laywers for Workers Network (ELW), celebrado los días 15 y 16 de febrero, de la que facilita una excelente información uno de los asistentes, el profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha “Nuevasformas de trabajo y nuevas estructuras empresariales. Retos para el Derecho delTrabajo”, en el que concluye con una tesis que importante resaltarcua es el espacio colectivo y normativo de regulación de las nuevas formas de trabajo en la digitalización y su consideración como fenómenos en donde ley y convenio colectivo pueden intervenir eficazmente; entender que sin la implantación de figuras de representación colectiva en ellas, estas formas de trabajar se degradan como actividad productiva y se encuadran en un marco de disminución de derechos que pone en cuestión la misma noción de trabajo decente”.

• En el último Informe de EuropaEmployment and  working  conditions  of  selected  types  of  platform  work, Publications  Office  of  the  EuropeanUnion,se  indica  expresamente  que  es  necesario  en  el  marco  de  la  UniónEuropea  el  uso  de  una  definición  común  como  «economía  de  plataforma»y  «trabajo  de plataforma» que ofrecen una   definición clara y neutral. Las  cuestiones  que  se  presentan  como  clave para  la  calificación  de la  plataforma

Con simples ejercicios de asociaciones y análisis, quienes reciben esa información [data] y las empresas teconológicas usan nuestros datos para saber nuestros hábitos de consumo, y rentabilizar la información que obtienen, [Amazon, Alibaba, Google, Mercado Libre] se asocian a entidades financieras, generando nuevos mercados de pago, para los consumidores, en busca de nuevos negocios [google, Amazon, Facebook y Apple] se posicionan en el sector de los servicios financieros, y usan gran cantidad de información que obtienen de los usuarios para predecir su comportamiento, sumado a las condiciones de extrema conectividad – sin entrar en el análisis de la privacidad- pero para que esta transformación tecnológica nos ayude a evolucionar tiene que estar acompañada por el sistema legal que acompañe y regule las nuevas formas de trabajo, para que todos queden bajo el amparo de la ley, y se resguarden los derechos laborales de aquellos que ponen su fuerza de trabajo en las economías colaborativas y plataformas digitales y para que los empleadores, o emprendedores conozcan cuáles son las reglas de juego claras. 

 

• El trabajo del conocimiento se está generalizando en todas las esferas del mundo laboral. La tecnología de la información, y especialmente la digitalización, permiten disociar el tiempo y el lugar de trabajo.
• Las “plataformas de microtrabajo” asignan tareas fragmentadas a multitud de proveedores cuya remuneración puede ser tan reducida. Imprescindible para desarrollar la inteligencia artificial actual, estas microtareas empujan a nuevos paradigmas en la regulacion legal.
• Se debería fomentarse la negociación colectiva en todos los niveles, en especial también en los sectores y las empresas que se ven afectados por la digitalización. Esto puede contribuir a impulsar nuevas formas de organización digitalizada del trabajo que mejoren, en lugar de deteriorar, la calidad del trabajo .
  • – Aunque la evolución hacia una mayor autonomía de una serie de trabajadores cuestiona las estructuras de gestión y los métodos de liderazgo, también hace necesarias nuevas formas de diálogo, suministro de información y consulta, así como la contribución de los trabajadores a los métodos de gestión. Son necesarios nuevos enfoques participativos para involucrar la mayor cuota posible de recursos humanos en los procesos de innovación y desarrollo.
• – Aunque la evolución hacia una mayor autonomía de una serie de trabajadores cuestiona las estructuras de gestión y los métodos de liderazgo, también hace necesarias nuevas formas de diálogo, suministro de información y consulta, así como la contribución de los trabajadores a los métodos de gestión. Son necesarios nuevos enfoques participativos para involucrar la mayor cuota posible de recursos humanos en los procesos de innovación y desarrollo.
• Insiste en la importancia de garantizar la comprensión más amplia posible de las ventajas y los retos que se derivarán para los trabajadores de la adopción de nuevos enfoques en la cultura del lugar de trabajo, en términos de seguridad y calidad del empleo, así como condiciones de trabajo, incluidas la salud y seguridad, así como la formación. El apoyo y la participación auténticos de los trabajadores exigen esfuerzos importantes y abnegados a todos los niveles.
• – El diálogo social y, en concreto, la negociación colectiva entre interlocutores sociales prevalecen como herramientas fundamentales si se incorporan desde un principio (véanse los puntos 5.1 y 5.5) al introducir nuevas tecnologías con espíritu de confianza entre el personal y la dirección. Dentro de su margen de autonomía  y sin socavar los principios clave de las estructuras existentes, los interlocutores sociales deben seguir buscando nuevas modalidades de diálogo social, en concreto de negociaciones, adaptadas a los nuevos desafíos para generar soluciones equilibradas y mantener la utilidad y la visión del papel de los interlocutores sociales a todos los niveles.
• – Las nuevas formas de trabajo fragmentado y el aumento del número de trabajadores atípicos requieren la implicación de esos trabajadores por medio de una mayor información y consulta, así como a través de la adaptación de los derechos colectivos, la organización del tiempo de trabajo y los derechos sociales.
• Con este objetivo, la representación colectiva debe acompañarse cada vez más de un diálogo más inclusivo, reflexivo y democrático en las estructuras y métodos de trabajo. También debería tenerse en cuenta la importancia de la formación de los directivos en materia de diálogo social para adaptar los métodos de gestión en el nuevo contexto, la necesidad de fomentar un entorno empresarial propicio que permita a las empresas crecer y ser competitivas y para anticipar la evolución, la gestión y la toma de decisiones sobre estos cambios, de manera que se aborden los efectos de las transformaciones digitales y se cree un espíritu y una cultura orientados a la innovación .
• “Los especialistas en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, analizan la economía de plataformas y su impacto en las condiciones laborales. Los Cambio de paradigmas y el impacto de la tecnología.”
• “La doctrina laboralista sigue incansable en el estudio de la economía de plataformas y de su impacto sobre las condiciones laborales y los derechos, individuales y colectivos”, de las personas trabajadoras, con artículos que abordan específicamente recientes resoluciones judiciales.
• En un reciente artículo, de indudable interés, del profesor de la Universidad de Valencia Adrián Todolí,  titulado “La gobernanzacolectiva de la protección de datos en las relaciones laborales: big data,creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechoscolectivos”, publicado en el núm. 84 (octubre de 2018) de la Revista de Derecho Social.
•  La introducción de la tecnología y el cambio de paradigma – el cambio legal que se impone con los nuevos avances tecnológicos. 

NOTA AL FALLO

Por Natalia Gimena de Diego

Hechos:

1. Reflexión Inicial. 

Voces: Derecho de Huelga- Despido – Redes sociales – Economía de Plataformas Digitales – Economía colaborativa – TRADE trabajadores autónomos económicamente dependientes- “relación de dependencia vs. Autónomo” – Nuevas formas de trabajo asociadas a las TIC. GLOVOAPP 23, S.L. – Existencia de relación laboral – Cese de trabajador (rider) por su participación e incitación a la huelga con insultos y amenazas a otros compañeros.

Fallo: Sentencia N• 53/19 Juez del Juzgado de lo Social N• 33 1214/2018 , se considera nulo el despido de un trabajador por participar en una huelga. JUZGADO DE LO SOCIAL N.o 33 DE MADRID – Sentencia 53/2019, de 11 de febrero de 2019.

 

En la era de la información y del conocimiento, los especialistas en recursos humanos recopilan la máxima información para mejorar de esta manera la toma de decisiones en todos los procesos. En efecto, es crucial para la empresa reunir y compilar el máximo entendimiento posible sobre las habilidades, conocimientos, aptitudes, actitudes, etc., del trabajador para, de esta forma, poder adoptar decisiones.

• Las entrevistas en el proceso de selección, dinámicas de grupo, evaluaciones del desempeño, etc, con objeto de tomar estas decisiones relacionadas con el trabajo y donde los expertos en recursos humanos se han especializado en el uso de información mediante el uso de las nuevas tecnologías (Facebook, Linkedin y ahora reputación online).

• La tecnología ha permitido que la empresa pueda acceder a mayor volumen de datos.

• Los algoritmos, el big datay la inteligencia artificial (también llamado machine learning), – Facebook y Linkedin– permiten procesar la información facilitando la toma de decisiones automatizadas–, provocan un aumento de la información disponible.

• De la misma forma, los sistemas de reputación online –evaluaciones por parte de los clientes– permiten obtener información sobre el comportamiento del trabajador.

• Los sistemas de reconocimiento facial y de figuras permiten que de forma automatizada se señale si ha habido alguna irregularidad, informado exactamente del momento en el que ocurre, y mejorando el coste del control de los trabajadores.

• De esta forma, no es necesario un responsable de recursos humanos que controle la información ni realice tareas de vigilancia, sino que simplemente el responsable recibirá una “alerta” de forma automática cuando se dé la situación que merece observación.

• Algunas empresas en EEUU están desarrollando aparatos que llevan micrófono, con el objeto de conocer el estado de ánimo del trabajador dependiendo de su tono de voz.También este aparato permite medir las interacciones del trabajador con compañeros para saber con qué compañeros se interactúa y durante cuánto tiempo.

• la inteligencia artificial se convierte en sustituto del responsable de recursos humanos incluso en la adopción de decisiones. Existen varios niveles, uno simplificado y otro más completo (o machine learing).

• El simplificado consiste en automatizar el proceso del que se trate (ascensos, percepción de bonuso despidos) mediante el establecimiento de una orden en un proceso informático.
• Inteligencia artificial para tomar decisiones, programada por la propia empresa, una verdadera inteligencia artificial podría tener muchos más factores en cuenta a la hora de tomar la decisión de ascender, despedir, etc. a un trabajador de la empresa.

Actualmente, el art. 20 ET concede al empresario la potestad para elegir las formas de vigilancia y control del trabajador que estime convenientes. Sin embargo, esta previsión se promulgó en un momento en el que la vigilancia y el control estaban limitados por su propia naturaleza.

“Es una invitación a la reflexión, a los abogados laboralistas, en especial a quienes nos encontramos en el mundo académico, sobre qué enseñamos, y cómo enseñamos, sobre las relaciones de trabajo y el concepto de trabajador. Hago esta afirmación porque parece que vuelve sobre sus fueros en el ámbito laboral, si hemos de hacer caso a las dos sentencias de los juzgados de lo social de Madrid, el principio civilista de la autonomía de la voluntad de las partes, olvidando que esa autonomía es ficticia cuando no existe igualdad a la hora de determinar las consecuencias de una decisión vinculada al ejercicio de una actividad laboral, en la que el poder de dirección, organización y sancionador corresponde a una de las partes, el empleador.”

En un  exhaustivo trabajo realizado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Valencia, Madrid, Zaragoza y Málaga, entre los casos que se han dado a conocer, y que le han llevado, después de varios meses de investigación, a concluir que los “riders de Glovo deben estar encuadrados en el régimen general de Seguridad Social por concurrir en su prestación todos los presupuestos sustantivos que definen y conceptúan una relación jurídica contractual como asalariada”.

 

1. Sumario:

• • El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid dicta sentencia hoy reconociendo que un repartidor de Glovo es un falso autónomo
  • El repartidor había sido despedido por haber participado en una huelga espontánea en septiembre de 2018
  • La Sentencia califica el despido como nulo, por haber sido consecuencia del ejercicio de los derechos fundamentales de huelga y libertad de expresión.

El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid ha dictado sentencia hoy reconociendo que un repartidor de Glovo es un falso autónomo y tiene relación laboral con esta empresa.

Como antecedente, podemos señalar dos  sentencias contrarias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 37 y 17 de Madrid, que habían considerado que la relación de estos repartidores de Glovo era propia de (trabajadores autónomos económicamente dependientes TRADE).

 

III. Despido nulo – España 

El texto de la sentencia recoge con detalle las circunstancias y condiciones en las que se presta el servicio de reparto en Glovo, analiza la nueva realidad de la actividad productiva a través de las nuevas tecnologías y plataformas digitales y concluye aceptando que la relación de trabajo de los repartidores es laboral, aplicándose en toda su extensión a la misma las normas laborales y de Seguridad Social propias del trabajo asalariado.

Tras reconocer la relación laboral, califica el despido como nulo, por haber sido consecuencia del ejercicio por parte del repartidor de sus derechos fundamentales de huelga y libertad de expresión.

En la batalla por demostrar los fraudes laborales de las plataformas digitales la labor que  desarrolla el sindicato está resultando de gran utilidad la plataforma digital, se extiende por Europa, sobre el proyecto “gig economy” . Esta sentencia, se expide en contra Deliveroo.

 

1. Caracteristicas de la prestación del servicio – Consideraciones preliminares – Vinculación Laboral (relación de dependencia) – Autónomo o independiente.

En la práctica se dan varias situaciones – que surgen del debate del Fallo en análisis en que la determinación del carácter del vínculo ofrece dificultades por lo “borroso” de la realidad fáctica a través de la cual se da la relación.

Tal es – entre otros- el caso de análisis que permite, según diversas situaciones de hecho, situarlo en uno u otro tipo la prestación de servicios. (relación de dependencia o vínculo “Autónomo/Monotributista”, la situación no se define por la tarea realizada sino por el modo en que se ejecuta.

Pues bien, en Argentina nuestra régimen legal, aplica la presunción de la relación de dependencia, (artículo 23 de la LCT). Básteme citar tan sólo los artículos 21 de la Ley Federal de México, reformada en 1969 y 3 de la LCT de España de 1944. Según el primero de los citados, se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe. De acuerdo a la ley española, el contrato se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo o utiliza un servicio y el que lo presta, aunque no exista estipulación escrita o verbal, entendiéndose por condiciones del contrato las determinadas en las leyes y reglamentos de trabajo.

Nuestra ley sigue las huellas y adquiere la impronta de la ley española, (Pérez Botija: “El contrato de trabajo” – Madrid – 1945 – pág. 46 – citado por Somaré, José I.: “La tipificación del trabajo subordinado” – JTA – año II – noviembre de 1980 – Nº 6 – págs. 6/7) “la presunción que establece, tal y como aparece redactada, pudiera pensarse que constituye una presunción “iuris tantum”, sujeta a excepciones por la prueba en contra. Y es lo que ocurre entre nosotros a la luz del artículo 23 de la LCT.

Se establece allí una presunción “iuris tantum”, esto es, una pauta para que el intérprete pueda indagar en el caso concreto si existe una vinculación laboral subordinada o autónoma. Todo va a depender de la prueba que se arrime. Y lo que quiere decir el artículo 23, de la LCT es que probada la prestación del servicio se presume la existencia de un vínculo subordinado de trabajo, que puede emanar, a su vez, de un contrato o de una relación. Y al admitir como lo hace la prueba en contra, se convierte en una presunción “iuris tantum” que puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

Asimismo, cabe señalar que la naturaleza jurídica del nexo establecido no puede ser precisada por la calificación o instrumentación efectuada por las partes sino que debe surgir de las modalidades mediante las que, en los hechos,  quedó materializada la prestación.

Cabe recordar que el artículo 23 de la LCT establece que “la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Sin embargo, la norma no consagra dicha presunción de un modo absoluto, sino que reconoce excepciones “cuando por las circunstancias, las relaciones o las causas que lo motiven se demostrase lo contrario” y “en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quién presta el servicio”.

En función del principio de primacía de la realidad de los hechos, que debe prevalecer sobre las formas, corresponde analizar cada caso concreto, a los efectos de dilucidar si las partes se vincularon a través de un contrato de trabajo, o en forma autónoma. .

En virtud de que el origen de nuestra normativa, española – en el análisis del artículo que aquí se analiza – y que aún en Argentina no contamos con antecedentes similares que se hayan expedido en la materia, -como ser casos de economía colaborativa o gigeconomy-u otros donde se mencionan a los negocios digitales a través de sus plataformas virtuales, además de los ya nombrados. Es importante, realizar una reseña de los antecedentes de España – desde Octubre 2018 en adelante y recientes, donde se ha analizado la naturaleza del vínculo de los “riders“ y su relación es mercantil o laboral.

 

1. Antecedentes jurisprudenciales.

Las primeras sentencias que han  abordado en España la cuestión de la calificación jurídica del trabajo prestado a través de plataformas digitales han sido, en primer lugar, la sentencia del Juzgado de lo social n. 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 (Num. 244/2018), -en adelante la sentencia Deliveroo-; y, después, la  sentencia del Juzgado de lo social n.39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 (Núm. 284/2018)– en adelante la sentencia Glovo-.

En ambas, las sentencias resuelven la misma cuestión pero sin embargo las conclusiones son diametralmente opuestas. La  primera declara que los riders de Deliveroo son trabajadores subordinados;  la segunda en cambio concluye que los Glovers de Glovo son “trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE)” – figura que no está regulada en Argentina.

Tras las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Valencia y Cataluña el pasado en el mes de junio del 2018 en las que se declaraba, respectivamente, que los riders de Deliveroo y Take Eat Easy tienen relación laboral con la plataforma digital para la que prestan sus servicios, llega el turno de Glovo, para quien, en cambio, el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid ha fallado que la naturaleza de la relación entre la plataforma digital y sus glovers no es de naturaleza laboral sino mercantil, tratándose por lo tanto, de verdaderos profesionales autónomos. 

Concluye la jueza de instancia que la prestación de servicios desarrollada por el rider –en ese caso, motorizado-, no puede clasificarse como “laboral” por no concurrir en la misma las notas de dependencia y subordinación necesarias para ello, y ello por las siguientes razones:

 – El rider no estaba sujeto a jornada ni horario, puesto que él decidía la hora en la que deseaba trabajar y los pedidos, pudiendo incluso rechazarlos una vez aceptados. Asimismo, entiende la Jueza que  aquél tenía dominio completo de su actividad, dado que decidía con libertad la ruta a seguir por cada pedido y su forma de realización.

– Glovo no ejerce ningún poder disciplinario sobre el rider, lo que pone de manifiesto, según la Jueza, que existe una capacidad de auto-organización propia de una relación por cuenta propia.

– El rider asume el riesgo y ventura de cada pedido, lo que indica que éste no está sometido a la estructura organizativa interna de la empresa. Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil), son propiedad del trabajador (sin que, sorprendentemente, se haga referencia al valor económico que tiene el software o la aplicación).

– La retribución que percibe el rider depende directamente de la cantidad de recados que haga, siendo distinta de un mes a otro.

– Glovo no exige justificaciones a los riders por sus ausencias, sino que éstas simplemente deben comunicarse. Tampoco decide Glovo los días de descanso del trabajador (a los que tenía derecho por su condición de trabajador autónomo económicamente dependiente: “TRADE”).

– Finalmente, no existe pacto de exclusividad entre las partes, de manera que el rider puede prestar servicios para otras empresas.

Entre las diferencias más destacables entre esta sentencia y las relativas a Deliveroo y Take Eat Easy (y que han contribuido, por lo tanto, a que el fallo sea distinto), se encuentra la posibilidad del repartidor de rechazar pedidos – incluso habiendo sido previamente aceptados -, la inexistencia de sujeción a un horario concreto, así como la posibilidad de prestar servicios para otras empresas.

Ahora bien, la conclusión alcanzada en este caso también difiere de la alcanzada en el caso Deliveroo por la diferente valoración que subjetivamente realiza la jueza de determinadas circunstancias que rodean la prestación del servicio:

El ejemplo más claro es la diferente concepción que en las sentencias se tienen acerca de la estructura empresarial. En el caso de Glovo, entiende la jueza que la moto y el teléfono móvil son las principales herramientas de trabajo.

Sin embargo, en la sentencia de Delivero, se afirma que, pese a que el teléfono móvil y bicicleta son propiedad del repartidor, éste carece de organización empresarial dado que lo relevante, a efectos de organización de la actividad empresarial, es la aplicación informática, propiedad de la plataforma digital.

Asimismo, mientras que el sistema de geolocalización de los riders de Deliveroo fue considerado un elemento de dependencia de los repartidores a la plataforma digital, propio de una relación laboral, en el caso de Glovo, a juicio de la magistrada-jueza, éste no es un instrumento de control, sino la forma de contabilizar el kilometraje para su posterior abono en la factura, sin que conste que se utilice para controlar la ruta escogida por el repartidor.

Por último, mientras que en el caso de Deliveroo el hecho de que fuera la empresa quien decide el precio de los servicios prestados constituye un indicio de ajenidad, ello no es así en el caso de Glovo, donde los repartidores también perciben casi íntegramente el precio fijado por Glovo para los clientes, percibiendo la empresa únicamente una pequeña comisión.

Por último, merece la pena destacar la valoración contenida en la sentencia acerca del sistema de puntuación existente en la empresa. Mientras que en otras ocasiones los sistemas de puntuación en las plataformas digitales se han visto como medidas indirectas de control o de potestad disciplinaria –de hecho en la sentencia se reconoce que la existencia de una rebaja en la puntuación por no estar disponible en las franjas solicitadas constituye un indicio laboralidad pero no suficiente para entender que la relación es laboral-, el sistema de puntuación existente en Glovo, no es, según la jueza, un instrumento de control o sanción, sino al contrario, una medida incentivadora, utilizada para premiar a unos trabajadores por una mejor calidad o cantidad de servicios, y nunca como medida de castigo para los repartidores con menor puntuación.

En definitiva, el presente pronunciamiento –cuyo recorrido y acogida por otros Juzgados y Tribunales está por ver– nos da las claves de las que serán, sin duda alguna, las cuestiones más controvertidas de cara a defender la existencia o no de una relación laboral entre trabajadores y plataformas digitales en la creciente e imparable on-demand economy

1. Controversia sobre la Naturaleza de la relación laboral encubierta.

En la práctica se dan varias situaciones en que la determinación del carácter del vínculo ofrece dificultades por lo “borroso” de la realidad fáctica a través de la cual se da la relación. Tal es – entre otros- el caso de análisis que permite, según diversas situaciones de hecho, situarlo en uno u otro tipo la prestación de servicios. (relación de dependencia vs. Autónomo/Monotributista) y la situación no se define por la tarea realizada sino por el modo en que se ejecuta.

En primer lugar, hay que considerar para determinar la naturaleza jurídica de la relación, a cuyo efecto deben analizarse los distintos elementos que la componen, el de determinar si el actor hacía la tarea en forma personal o podía efectuarla por intermediación de otro y contaba con una organización empresaria para a tales efectos. En este segundo caso queda descartada la posibilidad de trabajo dirigido, ya que la característica fundamental de éste es la de realizarlo personalmente (sin poder delegarlo en otro).

VII. Aplicación del Art. 23 de la LCT. Legislación Argentina 

Ello, de suyo, no significa que si la tarea debía ser realizada en esa forma, por ese sólo hecho sea trabajo dirigido, ya que nada obsta a que una locación de servicios pueda pactarse de manera tal que la persona del locador sea imprescindible en cuanto a su ejecución. En todo caso esa situación “la realización de la tarea en forma personal” puede constituir una serie presunción respecto del carácter “dirigido” que bien puede ceder frente a la comprobación  de otros elementos fundamentales que conciernen a la relación. Pues, para que se configure la figura de la locación de servicios, ello puede dar idea de una organización empresarial necesaria para realizar la tarea, lo cual excluye la posibilidad de trabajo dirigido (arg. Art. 23, párr. 2°, LCT).

Ya lo sostuvo también un Tribunal en España, que la facultad de sustitución es clave para considerer como autónomo a los riders de deliveroo. El central Arbitration committee (“CAC”), órgano competente en el reino Unido para decider sobre desavenencias de índole syndical, resolvió el 14 –Nov- 2017 en un conflicto en materia de negociación colectiva declarando a los riders de Deliveroo como workers ni como employess.

En los últimos meses el Reino Unido ha sido el foco de las primeras respuestas judiciales a los nuevos paradigmas organizativos de la economía colaborativa o de plataforma (GIG economy). Así pues, muchas empresas han tenido que modificar su estructura organizativa al haberse resuelto que aquellos que hasta el momento consideraban como trabajadores autónomos, en realidad debían ser considerados como trabajadores por cuenta ajena.

VIII. Employment Appeal Tribunal Y central Arbitration committee (“CAC”), órgano competente en el reino Unido para dirimir conflictos sindicales.

Sobre la distinción entre employees, workers y contractors (o freelancers), en la última Sentencia dictada por el Employment Appeal Tribunal sobre la relación de los conductores de Uber con la empresa.

El CAC ha decidido que los riders de Deliveroo son autónomos. Esta decisión se fundamenta principalmente en la capacidad de sustitución que establece el contrato de prestación de servicios entre los riders y Deliveroo. En este sentido, el CAC ha estimado que, si los riders de Deliveroo disponen de capacidad de subcontratar a alguien para que realice la prestación de servicios acordada con Deliveroo por ellos, la relación entre las partes solo podía ser por cuenta propia, al no ser un contrato de carácter personalísimo. En la práctica, se demostró a través de testificales que esta facultad de sustitución era utilizada por algunos riders aunque no de forma generalizada. Cobra singular relevancia en el fallo el hecho de que la mera posibilidad de sustitución real, sin penalización por parte de la empresa, determine que la prestación de los servicios no sea personalísima.

1. Regulación Legal conforme LCT – Argentina 

Conforme la LCT en Argentina para  determinar el carácter jurídico de la relación, después de descartar las figuras fraudulentas y tomar en cuenta el carácter de irrenunciabilidad de los derechos (Arts. 12 y 14, LCT) pueden tener fundamental importancia si el supuesto trabajador gozó de vacaciones, sueldo anual complementario, licencia por enfermedad, – o cuando esto ocurrió si envío reemplazante-, si se le hicieron aportes jubilatorios y en el caso de habérselos hecho así y en un período y no en otro, si lo primero se debió a un error excusable; si la aceptación de la no liquidación de dichos rubros por parte del locador, puede o no tener importancia para revelar la verdadera naturaleza de la relación.

En primer lugar, hay que considerar para determinar la naturaleza jurídica de la relación, a cuyo efecto deben analizarse los distintos elementos que la componen, el de determinar si los riders, pueden prestar la tarea en forma personal o podía efectuarla por intermediación de otro y si contaban con una organización empresaria para a tales efectos en la legislación laboral en Argentina.

En definitiva, lo que en el caso deberá acreditarse es si lo relevante es la actividad o el opus (se da éste cuando el locador está organizado en forma de empresa), lo cual debe apreciarse a través de lo convenido en el negocio jurídico pactado y la forma en que se ha ejecutado. Una vez encontrada la solución habrá que aplicar la norma que corresponda. La situación no se define por la tarea realizada, sino por el modo en que se ejecuta.

En tal sentido, los jueces pueden interpretar que “la circunstancia de que la accionante facturara por las tareas realizadas o que estuviera inscripta en la AFIP como monotributista, no reviste trascendencia a los fines de caracterizar la relación habida entre las partes”. En la doctrina y antecedentes jurisprudenciales, se ha resuelto que procede la indemnización por despido indirecto en la que se colocó el trabajador, “pues realizaba sus tareas en una organización en la le era ajena, en forma continua y sujeto a las directivas que pudieran impartirle sus superiores y la empresa no logró acreditar que fuera un profesional autónomo”.

En algunos antecedentes, – que no es el caso – se extiende incluso la condena en forma personal a Presidente/ Vicepresidente de la empresa de la entidad empleadora, por violación a la normativa laboral, al no registrar debidamente la relación habida, toda vez que con esa maniobra la sociedad ha evadido obligaciones patrimoniales frente al sistema de la seguridad social.

1. Las microtareas en las plataformas digitales  

En un estudio reciente en Francia, se analiza cual es el número de personas que realizan microtareas en Francia, en las plataformas digitales, en un muy reciente estudio (Le Ludec, C., Tubaro, T. & Casilli A. A.. (2019) Combien depersonnes microtravaillent en France ? Estimer l’ampleur d’une nouvelle formede travail. i3 Working Papers Series, 19-SES-02)donde se sostiene que:

Las “plataformas de microtrabajo” asignan tareas fragmentadas a multitud de proveedores cuya remuneración puede ser tan reducida. Imprescindible para desarrollar la inteligencia artificial actual, estas microtareas empujan las lógicas de precariedad. Este artículo ofrece una estimación del número de personas afectadas por el microtrabajo en Francia, basado en los resultados de la encuesta del DiPLab.

Detectaron tres tipos de microtrabajadores, correspondiente a los diferentes modos de compromiso: un grupo “muy activos”, la mayoría de las cuales están presentes en estas plataformas al menos una vez a la semana; una la segunda, con usuarios “regulares”, más selectivos y presentes al menos una vez por mes; un tercio de “ocasional”, más heterogéneo y alternando entre la inactividad y una práctica más intensiva de microtrabajo. Estos resultados muestran que el microtrabajo tiene un impacto comparable o incluso mayor que el número de empleados en las plataformas VTC y entrega urgente en Francia. Por lo tanto, no se trata de un fenómeno anecdótico y merece una gran atención por parte de los investigadores, los interlocutores sociales y los responsables de la toma de decisiones públicas”.

1. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo – La Digitalización está cuestionando las estructuras empresariales y las relaciones Laborales, 

Se aprobó el pasado 23 de enero un Dictamen de iniciativa, que lleva por título “El diálogo social para la innovación en laeconomía digital”. La digitalización es clave y va a ser determinante en el mercado laboral a corto, medio y largo plazo. El Comité Económico y Social Europeo (CESE) ha presentado recientemente un dictamen en el que elabora una serie de recomendaciones y conclusiones. Las más destacadas del Dictamen «El diálogo social para la innovación en la economía digital» son éstas:

– La innovación es un factor importante de la competitividad, la productividad y el potencial de crecimiento de las empresas, que también puede impulsar la calidad del trabajo y la creación de empleo, así como mejorar el nivel de vida. El aprovechamiento en plenitud del potencial de innovación requiere la participación y la motivación de los trabajadores, entre otras cosas a través del diálogo social. Este debe apoyarse con un entorno político y regulador favorable a la innovación en toda Europa.

– La digitalización, junto con otros avances que afectan a las condiciones laborales, la situación económica de los trabajadores y la vida laboral, está cuestionando las estructuras empresariales existentes, los métodos de gestión y el liderazgo y las relaciones laborales, así como el alcance y los métodos de diálogo social.

– El trabajo del conocimiento se está generalizando en todas las esferas del mundo laboral. La tecnología de la información, y especialmente la digitalización, permiten disociar el tiempo y el lugar de trabajo.

“La evolución hacia el trabajo basado en capacidades y conocimientos aumenta la autonomía de los trabajadores del conocimiento, mientras que puede discernirse una tendencia a la polarización entre el trabajo del conocimiento muy cualificado y el trabajo potencialmente menos productivo. Con el fin de contrarrestar el aumento de la inseguridad económica ocasionada en parte por la digitalización, debería fomentarse la negociación colectiva en todos los niveles, en especial también en los sectores y las empresas que se ven afectados por la digitalización. Esto puede contribuir a impulsar nuevas formas de organización digitalizada del trabajo que mejoren, en lugar de deteriorar, la calidad del trabajo .

– Aunque la evolución hacia una mayor autonomía de una serie de trabajadores cuestiona las estructuras de gestión y los métodos de liderazgo, también hace necesarias nuevas formas de diálogo, suministro de información y consulta, así como la contribución de los trabajadores a los métodos de gestión. Son necesarios nuevos enfoques participativos para involucrar la mayor cuota posible de recursos humanos en los procesos de innovación y desarrollo.

– El CESE insiste en la importancia de garantizar la comprensión más amplia posible de las ventajas y los retos que se derivarán para los trabajadores de la adopción de nuevos enfoques en la cultura del lugar de trabajo, en términos de seguridad y calidad del empleo, así como condiciones de trabajo, incluidas la salud y seguridad, así como la formación. El apoyo y la participación auténticos de los trabajadores exigen esfuerzos importantes y abnegados a todos los niveles.

– El diálogo social y, en concreto, la negociación colectiva entre interlocutores sociales prevalecen como herramientas fundamentales si se incorporan desde un principio (véanse los puntos 5.1 y 5.5) al introducir nuevas tecnologías con espíritu de confianza entre el personal y la dirección. Dentro de su margen de autonomía  y sin socavar los principios clave de las estructuras existentes, los interlocutores sociales deben seguir buscando nuevas modalidades de diálogo social, en concreto de negociaciones, adaptadas a los nuevos desafíos para generar soluciones equilibradas y mantener la utilidad y la visión del papel de los interlocutores sociales a todos los niveles.

– Las nuevas formas de trabajo fragmentado y el aumento del número de trabajadores atípicos requieren la implicación de esos trabajadores por medio de una mayor información y consulta, así como a través de la adaptación de los derechos colectivos, la organización del tiempo de trabajo y los derechos sociales.

– Como ya ha señalado el CESE, se cuestiona la representación sindical y la negociación colectiva de los trabajadores en algunas nuevas formas de trabajo. Procede, por tanto, suprimir los obstáculos al ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los convenios de la OIT .

– El CESE comparte el punto de vista de que la probabilidad de innovación aumenta cuando se combinan estructuras de organización del trabajo fuertes con diversas formas de participación reforzada de los trabajadores dentro de un marco legislativo y contractual sólido.

Con este objetivo, la representación colectiva debe acompañarse cada vez más de un diálogo más inclusivo, reflexivo y democrático en las estructuras y métodos de trabajo. También debería tenerse en cuenta la importancia de la formación de los directivos en materia de diálogo social para adaptar los métodos de gestión en el nuevo contexto. El CESE insiste también en la necesidad de fomentar un entorno empresarial propicio que permita a las empresas crecer y ser competitivas.

– Una relación de confianza entre la representación de los trabajadores, los sindicatos y la dirección, en combinación con la participación directa de los trabajadores en los órganos decisorios, está asociada a mayores niveles de rendimiento y bienestar y crea un entorno positivo para la acción innovadora. Un intercambio participativo genera un entorno de confianza entre la dirección, los trabajadores y los sindicatos.

– Es fundamental la confianza de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, así como su contribución, a todos los niveles e instancias pertinentes, tanto en el ámbito local como en el de los consejos de administración o de supervisión. Es fundamental que participen para anticipar la evolución, la gestión y la toma de decisiones sobre estos cambios, de manera que se aborden los efectos de las transformaciones digitales y se cree un espíritu y una cultura orientados a la innovación .

– A nivel nacional, las iniciativas de los interlocutores sociales para aumentar la productividad y el bienestar de los trabajadores en el lugar de trabajo son un método prometedor, que debe fomentarse en un contexto europeo más amplio.

En este sentido, el CESE acoge favorablemente los estudios e iniciativas de Eurofound y la Red europea para la innovación en el lugar de trabajo y propone que la UE adopte medidas para impulsar el diálogo entre los interlocutores sociales y otras partes interesadas en el marco de unos enfoques participativos que promuevan la innovación en el lugar de trabajo.

“Los especialistas en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, analizan la economía de plataformas y su impacto en las condiciones laborales. Los Cambio de paradigmas y el impacto de la tecnología.”

“La doctrina laboralista sigue incansable en el estudio de la economía de plataformas y de su impacto sobre las condiciones laborales y los derechos, individuales y colectivos”, de las personas trabajadoras, con artículos que abordan específicamente recientes resoluciones judiciales.

En un reciente artículo, de indudable interés, del profesor de la Universidad de Valencia Adrián Todolí,  titulado “La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones laborales: big data, creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechos colectivos”, publicado en el núm. 84 (octubre de 2018) de la Revista de Derecho Social.

XII. La introducción de la tecnología y el cambio de paradigma – el cambio legal que se impone con los nuevos avances tecnológicos. 

En la era de la información y del conocimiento, los especialistas en recursos humanos recopilan la máxima información sobre el trabajador para mejorar de esta manera la toma de decisiones en todos los procesos. En efecto, es crucial para la empresa reunir y compilar el máximo entendimiento posible sobre las habilidades, conocimientos, aptitudes, actitudes, etc., del trabajador para, de esta forma, poder adoptar decisiones.

Las entrevistas en el proceso de selección, dinámicas de grupo, evaluaciones del desempeño, etc, con objeto de tomar estas decisiones relacionadas con el trabajo y donde los expertos en recursos humanos se han especializado en el uso de información mediante el uso de las nuevas tecnologías (Facebook, Linkedin y ahora reputación online).

La tecnología ha permitido que la empresa pueda acceder a mayor volumen de datos.

Los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial (también llamado machine learning), – Facebook y Linkedin– permiten procesar la información facilitando la toma de decisiones automatizadas–, provocan un aumento de la información disponible.

De la misma forma, los sistemas de reputación online –evaluaciones por parte de los clientes– permiten obtener información sobre el comportamiento del trabajador.

Los sistemas de reconocimiento facial y de figuras permiten que de forma automatizada se señale si ha habido alguna irregularidad, informado exactamente del momento en el que ocurre, y mejorando el coste del control de los trabajadores.

De esta forma, no es necesario un responsable de recursos humanos que controle la información ni realice tareas de vigilancia, sino que simplemente el responsable recibirá una “alerta” de forma automática cuando se dé la situación que merece observación.

Algunas empresas en EEUU están desarrollando aparatos que llevan micrófono, no con intención de grabar las conversaciones de los trabajadores, sino con el objeto de conocer el estado de ánimo del trabajador dependiendo de su tono de voz. También este aparato permite medir las interacciones del trabajador con compañeros para saber con qué compañeros se interactúa y durante cuánto tiempo.

De la misma forma, en el caso de la reputación online, la recogida de información y evaluación sobre los clientes puede ser excesivamente costosa de analizar y sistematizar, sin embargo, el sistema informatizado de puntuaciones permite categorizar la información y obtener medias y alertas cuando existe un comportamiento del trabajador que se aleja de los estándares aceptables. La reducción de la necesidad de la interacción del responsable de recursos humanos, obviamente, abarata las posibilidades de control.

El último paso en la obtención de la máxima eficiencia en el control de los trabajadores y consiste en la desaparición de toda intervención humana. De esta forma, la inteligencia artificial se convierte en sustituto del responsable de recursos humanos incluso en la adopción de decisiones. Existen varios niveles, uno simplificado y otro más completo (o machine learing).

El simplificado consiste básicamente en automatizar el proceso del que se trate (ascensos, percepción de bonus o despidos) mediante el establecimiento de una orden en un proceso informático.

De acuerdo con el acta de la Inspección de Trabajo de Valencia, en la empresa Deliveroo, si un repartidor se encuentra parado (detectado mediante GPS) recibe automáticamente un mensaje de advertencia sobre el hecho, dictándole instrucciones de que se ponga en movimiento, por ejemplo, si la media en la reputación online del trabajador disminuye por debajo de 4,6 sobre 5, el trabajador es desconectado “automáticamente” de la plataforma (o se le impide entrar en el centro de trabajo desactivando automáticamente sus credenciales).

El sistema complejo implicaría dejar “libertad” a una inteligencia artificial para tomar este tipo de decisiones. Esa “libertad” vendría condicionada por la programación decidida por la propia empresa. No obstante, una verdadera inteligencia artificial podría tener muchos más factores en cuenta a la hora de tomar la decisión de ascender, despedir, etc. a un trabajador de la empresa.

Actualmente, el art. 20 ET concede al empresario la potestad para elegir las formas de vigilancia y control del trabajador que estime convenientes. Sin embargo, esta previsión se promulgó en un momento en el que la vigilancia y el control estaban limitados por su propia naturaleza.

La “anatomíadel trabajo en la Platfom economy” ha sido estudiada ampliamente por la profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha Mari Luz Rodríguez en un reciente artículo publicado por la “Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, cuya tesis fundamental, la de reconocimiento de derechos tanto a los trabajadores asalariados como a los autónomos, queda perfectamente recogida a mi parecer en este párrafo:  “Hay derechos como la protección de la salud, la prohibición de discriminación, la protección de datos o el derecho a organizarse y defenderse colectivamente, por poner solo algunos ejemplos, que deben estar por encima del estatuto jurídico que tenga la persona que realiza una prestación de “trabajo” y que, por tanto, deben protegerse con independencia de que esa persona sea un trabajador o un freelancer.” Elaboremos un catálogo común de derechos aplicables al trabajo en cuanto género, especialmente en relación con la protección social que deban tener los PSPD, y el combate en la frontera será menos trascendente, porque, se sea trabajador o autónomo, se tendrá un mínimo de derechos, procedimientos y garantías que compensen la desigualdad o debilidad en su relación con el empleador, incluido cuando el empleador es una plataforma on-line”.

Cómo se regulan las relaciones laborales en la economía de plataformas, y ahora refiriéndose concretamente a cómo se fijan en empresas “Start up”, y más exactamente qué debe hacer el movimiento sindical para incidir en dicha regulación, entrando en “la batalla del algoritmo”, es objeto de detallada atención en un artículo de una revista altamente interesante para el conocimiento de las nuevas realidades laborales “Labour&Law Issues”.

El artículo ha sido elaborado por Giovanni Birgillito y Maria Laura Birgillito (Transport Planner, Tplan Consulting and University of Castilla-La Mancha), y lleva por título “Algorithms and ratings: tools to manage labour relations. Proposals to renegotiate labour conditions forplatform drivers” (Vol. 4, núm. 2, 2018). La propuesta de intervención sindical se defiende de la siguiente manera: “La propuesta de incluir parámetros tecnológicos en un convenio colectivo persigue dos objetivos principales. La primera es intervenir como parte en la implementación y gestión de las tecnologías y, con ello, reducir los poderes de dirección y control del empleador. La segunda es reforzar aún más el papel y el poder de los actores colectivos en las empresas de la llamada gigeconomía, con el fin de organizar acciones colectivas y negociar mejores salarios y condiciones de trabajo”.

El debate a escala europea sobre la economía de las plataformas y su impacto sobre las relaciones de trabajo es objeto cada vez de mayor atención tanto por parte sindical como por las y los profesionales del Derecho del Trabajo, un ejemplo claro de ello ha sido la reciente reunión, el sexto encuentro anual, organizada por la red European Laywers for Workers Network (ELW), celebrado los días 15 y 16 de febrero, de la que facilita una excelente información uno de los asistentes, el profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha Francisco Trillo en el blog del profesor Antonio Baylos, en el artículo titulado “Nuevasformas de trabajo y nuevas estructuras empresariales. Retos para el Derecho delTrabajo”, en el que concluye con una tesis que importante resaltar: “Conocer en qué medida en los países de Europa más importantes se está construyendo un espacio colectivo y normativo de regulación de las nuevas formas de trabajo en la digitalización y su consideración como fenómenos en donde ley y convenio colectivo pueden intervenir eficazmente; entender que sin la implantación de figuras de representación colectiva en ellas, estas formas de trabajar se degradan como actividad productiva y se encuadran en un marco de disminución de derechos que pone en cuestión la misma noción de trabajo decente”.

Por fin, con referencia al caso Glovo, aunque no de forma exclusiva en el segundo texto, son de obligada referencia el artículo del profesor de la Universidad Complutense de Madrid Juan Carlos García Quiñones “Economía Colaborativa y dodecafonismo judicial: el caso Glovo” (Derecho de las Relaciones Laborales núm. 1, enero 2019), y el de la profesora de la Universidad de Valencia Mercedes López Balaguer “Trabajo en plataformasdigitales en España: primeras sentencias y primera discrepancias” (Labour¬Law Issues, vol. 4, nº 2, 2018).

XIII. La economía Colaborativa. 

La presencia de la economía colaborativa en la realidad económica constituye un fenómeno indiscutible y en claro proceso de expansión. Su existencia, sin embargo, incorpora una problemática compleja en el contexto de las relaciones laborales. Discusión que no es exclusiva del modelo español, apreciándose por el contrario esas mismas polémicas también en el ámbito de otros sistemas de Derecho Comparado. Con la referencia del ordenamiento jurídico español, hasta hace poco tiempo existía un déficit de atención evidente por parte de los órganos jurisdiccionales en materia de economía colaborativa. Baja implicación que ha sido corregida, en parte, con el precedente del caso Deliveroo, donde la Sentencia del Juzgado número 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 reconoció la existencia de una relación laboral por cuenta ajena. Pronunciamiento que ha tenido después continuación en otra Sentencia del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018, más reciente todavía por tanto, donde, acogiendo un criterio distinto, reconoce la existencia de un contrato autónomo dependiente (TRADE). Sentencia, esta última, cuyo análisis concentra el motivo principal de nuestro estudio.

XIV. Plataforma Digital . Definición Legal. 

De manera más concluyente, en el reciente Informe de Eurofound11 se define  el  trabajo  de  plataforma  como  una  forma  de  empleo  que  utiliza  una plataforma  en  línea  para  permitir  a las  organizaciones  o  individuos  acceder  a otras organizaciones o individuos para resolver problemas o para proporcionar servicios a cambio de una contraprestación económica, quedando fuera de este concepto   las   plataformas   de   ventas   (como   eBay);   las   plataformas   para proporcionar  acceso  a  alojamiento(como  Airbnb);  las  dedicadas  a  servicios financieros;  las  de  voluntariado;  las  de contacto  profesional en  redes sociales. como  LinkedIn)  o  cualquier  otra  forma  de  transacción  gratuita  (como

Couchsurfing). Concretamente en este    Informe se identifican como caracteristica concurrentes del trabajo en plataforma las siguientes: el trabajo retribuido se organiza a través de una plataforma online; concurrencia de tres partes: la plataforma online, el cliente y el trabajador; el objetivo es desarrollar

servicios específicos o resolver problemas   específicos; el trabajo es subcontratado; el  trabajo  se  divide  en  tareas;  y,  los  servicios  se  prestan  bajo demanda.

Identificadas las plataformas de servicios de este modo, en el ámbito de laUnión Europea se constata,ala vista de la realidad de las nuevas formas de empleoy  especialmente  para  abordar  el  trabajo en  plataformas  digitales, la necesidad   de incorporar un   concepto   de   trabajador en   un   instrumento normativo   vinculante para   los   Estados   Miembros. Como   es   sabido,el concepto  de  trabajador  se  ha  remitido tradicionalmente  en  la  normativa comunitaria  a  la  regulación  interna  de  los  diferentes  Estados  Miembros.  Así ocurre,  por  ejemplo,en  la  Directiva 91|533/CEE  de  14  de  octubrede  1991 relativa a la  obligación del  empresario  de informar al  trabajador acerca de las condiciones  aplicables  al  contrato  de  trabajo de  la relación  laboral,  cuyo art.1.1 delimita el ámbito subjetivo de aplicación •a todo trabajador por cuenta ajena  que tenga  un  contrato  de  trabajo  o  mantenga unarelación  laboral definidos por el derecho vigente en un Estado miembro y/o sujetos al derecho vigente en un Estado miembro».

Agenda  Europea: para  la economía  colaborativa-P8- TA  (2017)0271 (2016/2003(INI))-: Insta  a  la  Comisión y a  los Estados miembros a que presten una atención particular al trabajo no declarado y al trabajo no ficticio  en  este  sector,  y  a  que  inscriban  la  cuestión  de  la  economía  de  las plataformas  en  el  programa  de  la  plataforma  europea  para  la  lucha  contra  el  trabajo  no declarado; insta a los Estados miembros a que liberen los medios suficientes para organizar inspecciones;  Subraya  la  importancia  de  garantizar  los  derechos  fundamentales  del creciente  número  de  trabajadores  por  cuenta  ajena,  así  como  su adecuada  protección  en materia de  seguridad social, ya que son actores clave de la economía colaborativa, incluido el

derecho a emprender acciones colectivas y a negociar convenios colectivos, y también por lo que respecta a su remuneración;

Coincido  con M.L.RodríguezFernández, Anatomía  del  trabajo  en  la…,  cit.,  p.  3, cuando  señala  que  esta  denominación puede  inducir  a  un  error  de  apreciación  sobre  el significado que tienen estas plataformas, dado que estas plataformas de servicios desde luego no tienen nada de colaborativas. De hecho, en el último Informe de Europa d Employment and  working  conditions  of  selected  types  of  platform  work, Publications  Office  of  the  European Union, 2018,  p.62,  se  indica  expresamente  que  es  necesario  en  el  marco  de  la  Unión Europea  el  uso  de  una  definición  común  como  «economía  de  plataforma»  y  «trabajo  de plataforma» que ofrecen una   definición clara y neutral. Las  cuestiones  que  se  presentan  como  clave para  la  calificación  de la  plataforma serían las siguientes: -Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio fin al que debe pagar el usuario   como   beneficiario   del   servicio subyacente?   El   hecho   de   que   la   plataforma

colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio; -Otras   condiciones   contractuales   clave:

¿establece   la   plataforma colaborativa   términos   y   condiciones   distintos   del   precio   que   determinan   la   relación

contractual  entre  el  prestador  de  los servicios  subyacentes  y el  usuario  (por  ejemplo, instrucciones  obligatorio sobre  la  prestación  del  servicio subyacente,  incluida  cualquier obligación de prestar el servicio)?; – Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave  para  prestar  el  servicio  subyacente?. Cuando se  cumplen  estos  tres  criterios,  hay Indicios claros de que la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre  el  prestador  del  servicio  subyacente,  lo  que  puede  indicar  a  su  vez  que  debe considerarse que presta también el servicio subyacente (además de un servicio dela sociedad de la información).Employment and working conditions of selected…,

cit.,pp. 9 y 10, Tabla 3

Ambos artículos son críticos con la conclusión alcanzada en la sentencia del JS núm. 39 deMadrid, dictada el 3 de septiembre de 2018, sobre la no laboralidad de la relación de un Glover con la empresa, poniendo de manifiesto el profesor García Quiñones, con una cuidada y bien fundamentada argumentación, que “el sistema de trabajo impuesto por Glovo a los trabajadores, con las características y la forma de ejecución descritos, reúne en efecto, a pesar de los elementos de confusión incorporados, las notas propias de la relación laboral”.

Es especialmente importante a mi parecer el análisis efectuado sobre el sistema de puntuación de los glovers y cómo incide en su aparente libertad de determinar su jornada y horario de trabajo, en cuanto que tales decisiones “adoptadas dentro de un ámbito de libertad aparentemente amplio, según como se gestionen por el mismo, llevarán aparejada sin embargo consecuencias concretas – en término de premio o castigo – dentro de la estricta esfera laboral a través del régimen impuesto por el empresario mediante ese sistema de puntuación de lo glovers”.

Por su parte, para la profesora Mercedes López, tras un cuidado análisis de las sentencias Deliveroo y (primera de) Glovo, la conclusión es clara y evidente: “Nuestra normativa jurídico-laboral deberá adaptarse a los cambios con toda seguridad. No obstante, a mi entender, esa adaptación no parece que deba pasar por una recalificación global del concepto de trabajo subordinado porque, al menos en lo que a las plataformas de servicios se refiere, no estamos ante una realidad desconocida sino, al contrario, ante una realidad que viene de lejos y que aunque hoy se desarrolle mediante la aplicación de la tecnología digital, no presenta ningún perfil particular en la ejecución del trabajo que nos lleve a pensar que las reglas esenciales que sirven para identificar la relación laboral deban alterarse”.

Paso ya al examen de las dos últimas sentencias dictada en conflictos suscitados en sede judicial con la empresa Glovo, remitiendo para una más detallada explicación tanto, obviamente, a las propias sentencias como a los comentarios efectuados por los profesores Adrían Todolí e Igasi Beltrán de Heredia.

El supuesto fáctico de ambas es sustancialmente idéntico, por lo que me detendré en el análisis jurídico. Dichos datos fácticos son también sustancialmente semejantes a los de la sentencia de 3 de septiembre de 2018, por lo que me permitoreproducir un fragmento de mi comentario crítico a dicha sentencia, del que he suprimido ahora los comentarios propios:

“En los hechos probados se recogen las circunstancias contractuales de la relación entre las dos partes, más exactamente siendo el primer contrato uno denominado de prestación de servicios profesionales, como trabajador autónomo, “para la realización de recados, pedidos o microtareas”, y dándose de alta este en el RETA de la Seguridad Social. El contrato como TRADE se formalizó el 20 de junio de 2016, “previa comunicación del trabajador sobre la percepción de más del 75 % de sus ingresos de dicha empresa” (hecho probado segundo).

Más adelante se explica cómo se gestionaba la actividad del actor y cómo se relacionaba con la empresa, la primera a través de la APP de esta y lo segundo mediante correo electrónico. Siempre según los hechos probados de la sentencia … es el algoritmo de Glovo el que realiza el sistema de asignación de pedidos, “siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes”. También resulta interesante destacar que el repartidor cobraba su trabajo mediante factura de los servicios prestados, y que dichas facturas “eran confeccionadas por Glovo y remitidas al trabajador para su visado y conformidad”…

Sin duda alguna, al menos a mi parecer, el hecho probado sexto… determinará y condicionará la fundamentación jurídica de la sentencia, y si hemos de hacer caso al mismo estamos en presencia de un auténtico autónomo, de una persona que es su propio jefe y que organiza su trabajo cómo y cuando quiera…. Reproduzco dicho hecho probado sexto:

“El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición ‘auto-asignación’, no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos previamente aceptados en ocho ocasiones durante el periodo comprendido entre los meses de julio y octubre de 2017 (documento número 66 del ramo de prueba de la demandada, e informe pericial aportado por dicha parte como documento número 78) sin sufrir ninguna consecuencia desfavorable y sin que se rebajara su puntuación por este motivo. (Comparativa de las fechas de reasignación de pedidos con las puntuaciones obtenidas durante los días posteriores)”.

También es conveniente destacar que en el supuesto de que el repartidor tuviera que comprar productos para el usuario, con el que Glovo le habría puesto en contacto previamente, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por dicha empresa (caramba, caramba, qué confianzas hay entre la empresa y el repartidor autónomo, o todos los repartidores, como para que todos ellos puedan disponer de una tarjeta de crédito de aquella donde cargar los costes suplementarios que tuvieran en la relación con los usuarios proporcionados por Glovo)….

El repartido estaba “permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS” de tal manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos, si bien el repartidor ….  podía elegir libremente sus rutas…  Que la propiedad de la moto y del móvil eran del repartidor queda probado en el hecho probado undécimo, así como que asumía “todos los gastos inherentes a su uso”.

Por orden cronológico de publicación, me refiero en primer lugar a la sentencia dictadapor el JS número 17 de Madrid el 11 de enero, a cuyo frente se encuentra la magistrada Paloma Rebate Labrandero. El litigio del que conoce deriva de una demanda interpuesta por un glover el día 17 de abril de 2018, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 10 de enero. En los hechos probados se da debida cuenta del contenido del contrato formalizado el 21 de marzo de 2016 (anteriormente existía, desde el 11 de febrero, un contrato de prestación de servicios), denominado “contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente”. Sí parece relevante la referencia a un informe de la ITSS emitido el 4 de noviembre de 2016 en el que se afirma (vid hecho probado octavo), a diferencia de todos los demás informes que he conocido y que postulan la existencia de una relación asalariada, en el que “llega a la conclusión de que no pueden apreciarse que se den en la relación que une a la empresa… con los mensajeros o repartidores todas las notas de una relación laboral en el sentido de dependencia, ajenidad y retribución incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los trabajadores…”. La rescisión del contrato se produjo, según la empresa, a petición propia del repartidor, y tuvo efecto el 14 de marzo.

La sentencia, en su fundamentación jurídica, repasa primeramente la normativa reguladora del trabajo autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio), en concreto sus arts. 1, 2, 11 y 12, que transcribe íntegramente, y a continuación reproduce un párrafo de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 13 de junio de 2018, en la que se subraya, con acogimiento de la jurisprudencia del TS, que aquello que importa en una relación contractual es el contenido real y efectivo, y no la denominación formal que le den las partes.

A partir de aquí, pasa directamente a sostener que la relación entre el repartidor y el globo, “a la vista de sus cláusulas (NOTA ERT: del contrato) y de cómo se llevó a cabo la prestación de servicios, se puede decir que efectivamente se trata de una relación de trabajo autónomo económicamente dependiente”. Siempre según su señoría, “el demandante prestaba servicios en el horario que previamente determinaba, los días que él fijaba, con su propio vehículo o medio de transporte elegido por él, con su criterio organizativo propio, eligiendo el itinerario; que el riesgo y ventura del transporte lo asumía él; que no estaba sometido al poder disciplinario ni organizativo de la empresa, que era libre de aceptar o no un pedido, y que una vez aceptado, podía rechazarlo; que podía cogerse 18 días hábiles anuales sin derecho  contraprestación; que no estaba sujeto a ningún régimen de exclusividad; que el importe de la factura dependía de los pedidos efectivamente realizados (tipo de pedido, distancia kilométrica y tiempo de espera)”, añadiendo, sin mayor  justificación o argumentación para conocer en qué basa su criterio, que “además, concurrían en el demandante las circunstancias exigidas para ser trabajador autónomo económicamente dependiente, y así se hizo constar en el contrato” (me pregunto qué importancia puede tener este dato formal si la realidad abocara a una tesis contraria, y afirmo que ninguna).

Por si el párrafo anteriormente transcrito no hubiera quedado claro en cuanto a la tesis de la juzgadora, lo repite, con otras palabras, poco más adelante en estos términos: “Resumiendo y reiterando, se ha acreditado que el repartido tiene total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio a Glovo y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidos) o bien aceptar uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso, una vez iniciado el servicio, el repartidos puede elegir desistir del pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real óptima”.

Más adelante, y una vez desestimada la existencia de relación laboral, la sentencia aborda el hipotético de derecho del repartidor a percibir una indemnización por finalización de contrato, reproduciendo el art. 15 de la Ley 20/2007 y concluye, siempre a partir de los hechos que considera probados, que la extinción se produjo por voluntad propia del repartidor, sin causa justificada, por lo que no procede indemnización alguna.

De muy, completamente, distinto, es el tenor de la sentencia dictada por el Juzgado delo Social núm. 33 de Madrid el 11 de febrero, del que es titular el magistrado-juez José Pablo Aramendi Sánchez, resolución judicial que ha merecido críticas en las redes sociales por parte de algún sector doctrinal y de profesionales de la abogacía, así como también elogios por parte de otro sector y de otros profesionales.

La sentencia ha sido recibida con (lógico) alborozo por la UGT que publicaba una nota informativa el día 13, a la que adjuntaba el texto de la sentencia, titulada “UGT consigue la primera sentencia que reconoce la relación laboral entre Glovoy sus repartidores”, destacando que “Los servicios jurídicos de UGT, representados por Bernardo García, abogado de la Federación Servicios para la Movilidad y el Consumo (FeSMC-UGT), instaron la demanda de un repartidor que había sido despedido por participar en una huelga espontánea realizada en septiembre de 2018 por parte de los repartidores y repartidoras de Glovo para reivindicar mejoras en sus condiciones de trabajo”, y que “El texto de la sentencia recoge con detalle las circunstancias y condiciones en las que se presta el servicio de reparto en Glovo, analiza la nueva realidad de la actividad productiva a través de las nuevas tecnologías y plataformas digitales y concluye aceptando la argumentación de UGT de que la relación de trabajo de los repartidores es laboral, aplicándose en toda su extensión a la misma las normas laborales y de Seguridad Social propias del trabajo asalariado. Tras reconocer la relación laboral, califica el despido como nulo, por haber sido consecuencia del ejercicio por parte del repartidor de sus derechos fundamentales de huelga y libertad de expresión”.

En los antecedentes de hecho se recogen las tesis de la partes demandante y demandada en el acto de juicio celebrado el 4 de febrero para conocer de la demanda interpuesta en el 19 de noviembre, con algunas particularidades respecto a las dos sentencias anteriores en cuanto que se debatía también sobre el ejercicio del derecho de huelga y de libertad de expresión, pero que no afectan al núcleo duro del debate existente en estos momentos, cuál es el de determinar si estamos en presencia de una relación asalariada o autónoma, reiterando las partes argumentos a favor de sus respectivas tesis que ya he tenido oportunidad de analizar y examinar en entradas anteriores en las que he ido estudiando los conflictos acaecidos en esta y otras plataformas.

1. Cambios inminentes en la Legislación Laboral. 

Se habla de la necesidad de revisar el  esquema binario en el entendido de que uno de los retos que debe afrontar el Derecho del Trabajo en el futuro será el de la reformulación  del concepto mismo de trabajo subordinadoy  autónomo o se propone revisar el estándar  del trabajo de la legislación laboral para atender las significativas peculiaridades que presenta el trabajo  realizado  en  el  nuevo  entorno digital. También  se  ha  dicho  que la​ revisión de  la  regulación  laboral deberá  hacerse desde  la  valoración  de  la realidad  de la prestación de servicios, asumiendo  que  la subordinación en muchos casos sigue presente. O, en fin, se ha considerado incluso que sería adecuada  la  regulación  de  una  relación  laboral  especial  para  el trabajo  en

plataformas.

A  mi  modo  de  ver,  no  podemos  dejar  que  la transformación absoluta que las nuevas tecnologías implican en nuestra forma de relacionarnos como personas y, por tanto, como personas trabajadoras, nos confundan. Es obvio que las plataformas digitales son actualmente –y lo van a ser  mucho  más  en  un  futuro  próximo-una  herramienta  esencial  para  el desarrollo de nuestra vida personal y profesional, pero no lo es menos que los indicios de la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo se han ido adaptando a lo largo de los años perfectamente a las características del empleo que obviamente evoluciona y además cada vez de manera más rápida.

Se  trata  de  indicios  permeables  por  lo  que  a  su  manifestación  real  se  refiere así, la plataforma no es más que una esencial herramienta de trabajo para el autónomo que asume el riesgo de su prestación de servicios controlado directamente por el cliente. O la prestación del servicio por  parte  del  trabajador  se  lleva  a  cabo  en  régimen  de  subordinación  y  la plataforma   ejerce   el poder   de dirección   en   toda   su   extensión   con   la peculiaridad de que la gestión del tiempo de trabajo es en parte asumida por el trabajador– solo  en  parte porque recordemos  que  la  plataforma  valora  los tiempos  de  servicio  de  manera  diferente  según  sus  propias  necesidades  de atención a los clientes-. Al fin y al cabo esta peculiaridad es consustancial a la actividad  de  la  plataforma  que  puede  prestar  el  servicio  precisamente  porque cuenta con un número amplio de trabajadores que podrán atender servicios en cualquier momento.

En definitiva, nuestra normativa jurídico-laboral deberá adaptarse a los cambios  con toda  seguridad.  No  obstante,  a  mi  entender,  esa  adaptación noparece  que  deba  pasar  por  una  recalificación  global  del  concepto  de  trabajosubordinado  porque,  al  menos  en  lo  que  a  las  plataformas  de  servicios  se refiere, no estamos ante una realidad desconocida sino,al  contrario, ante unarealidad  que  vienede  lejos  y  que  aunque  hoy  se  desarrolle  mediante  laaplicación  de  la  tecnología  digital,  no  presentaningún  perfil  particular  en  la ejecución del trabajo que nos lleve a pensar que las reglas esenciales que sirven para identificar la relación laboral deban alterarse.

Toda esta reflexión, que si no tuviera continuación concreta en el caso enjuiciado podría calificarse de meras reflexiones personales, cobra plenamente su sentido y encaja perfectamente en la resolución del caso cuando se pasa al análisis de los presupuestos sustantivos clásicos de la relación contractual, señaladamente ajenidad y dependencia, para poner de manifiesto que “la incidencia de las TIC en el trabajo es tan profunda y relevante que en el momento de analizar si concurren las notas de ajenidad y dependencia, y para  lograr una adecuada calificación de la relación, es preciso analizar los nuevos indicios que aparecen, antes inexistentes, y volver a valor el peso definitorio de los indicios clásicos”.

En esta misma línea, el profesor Adrián Todoli, al comentar la sentencia, ha destacado que “la Sentencia señala la necesidad de ponderar especialmente estos nuevos indicios dado que el modelo productivoha cambiado por lo que con los indicios clásicos no se responde correctamente a esta nueva realidad.

Se analizan sentencias de tribunales extranjeros (EE.UU, Inglaterra y Francia) que aprecian la laboralidad de la relación.

XVI. Conclusión: 

La Economía Digital, los algoritmos, y las nuevas tecnologías, facilitan operaciones comerciales y prestan servicios de forma que vinieron a transformar el mercado laboral, y generaron un hábitat para dar lugar a las nuevas formas del trabajo, cambiando los hábitos de consumo, generando así un mercado digital, con múltiples datos que dejan los consumidores en Internet [Apple – Google – Amazon ] en cada “click” que realizan en sus dominios punto.com

Con simples ejercicios de asociaciones y análisis, quienes reciben esa información [data] y las empresas teconologicas usan nuestros datos para saber nuestros hábitos de consumo, y rentabilizar la información que obtienen, [Amazon, Alibaba, Google, Mercado Libre] se asocian a entidades financieras, generando nuevos mercados de pago, para los consumidores, en busca de nuevos negocios. [google, Amazon, Facebook y Apple] se posicionan en el sector de los servicios financieros, y usan gran cantidad de información que obtienen de los usuarios para predecir su comportamiento, sumado a las condiciones de extrema conectividad – sin entrar en el análisis de la privacidad- pero para que esta transformación tecnológica nos ayude a evolucionar tiene que estar acompañada por el sistema legal que acompañe y regule las nuevas formas de trabajo, para que todos queden bajo el amparo de la ley, y se resguarden los derechos laborales de aquellos que ponen su fuerza de trabajo en las economías colaborativas y plataformas digitales y para que los empleadores, o emprendedores conozcan cuáles son las reglas de juego claras.

1. Varias resoluciones judiciales analizando este tipo de trabajo en plataformas digitales han venido a reconocer la existencia de una relación laboral.
2. El Tribunal Superior del Condado de Los Ángeles en su decisión de 30-4-2018 en el caso Dynamex Operations West para diferenciar si una relación contractual era dependiente o autónoma llegó a la conclusión de que se presume que la relación es laboral salvo que se acrediten los siguientes extremos:

(A) que el trabajador está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo,tanto en virtud del contrato para el desempeño del trabajo como de hecho;

(B) que el trabajador realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante; y

(C) que el trabajador está habitualmente involucrado en un comercio, ocupación o negocio establecido independientemente, de la misma naturaleza que el trabajo realizado.

3. La aplicación de estos criterios indiciarios al caso que aquí se juzga conduce a la conclusión plena de laboralidad.
4. La sentencia del Employement Tribunal of London el 26-10-2016 caso A. vs Uber, también apareció laboralidad basándose en un conjunto de indicios en gran medida coincidentes con los que se revelan en este asunto.
5. La sentencia del Tribunal de Casación de Francia de 28-11-2018 en el caso Take it Easy revoca la previamente dictada por el Tribunal de Apelación de París, apreciando la existencia de relación laboral en un repartidor de mercancías a través de una plataforma digital.
6. En los mismos términos las sentencia caso F.de la Fair Work Comission de Australia de 16-11-2018.
7. En España en la actualidad se cuenta tan sólo con resoluciones judiciales de instancia de signo variado. El Juzgado Social 6 de Valencia en sentencia de 1-6-2018 ha estimado relación laboral, mientras que los Juzgados 39 y 17 de Madrid en recientes resoluciones se han decantado en contra de esa calificación.

De: Natalia Gimena de Diego
Enviado: domingo, 26 de enero de 2020 18:10
Para: nicolas.acerbivalderrama@thomsonreuters.com <nicolas.acerbivalderrama@thomsonreuters.com>
Cc: Secretarias <secretarias@dediego.com.ar>; Marcelo A. Rodriguez <marcelo@dediego.com.ar>
Asunto: Comentario al Fallo. Plataformas Digitales. Fallo 53/19 Madrid.

Fallo: Sentencia N• 53/19 Juez del Juzgado de lo Social N• 33 1214/2018 , se considera nulo el despido de un trabajador por participar en una huelga.

JUZGADO DE LO SOCIAL N.o 33 DE MADRID

Sentencia 53/2019, de 11 de febrero de 2019

Voces: Derecho de Huelga- Despido – Redes sociales – Economia de Plataformas Digitales – Economía colaborativa – TRADE trabajadores autónomos económicamente dependientes- “relación de dependencia vs. Autónomo” – Nuevas formas de trabajo asociadas a las TIC. GLOVOAPP 23, S.L. – Existencia de relación laboral – Cese de trabajador (rider) por su participación e incitación a la huelga con insultos y amenazas a otros compañeros.

NOTA AL FALLO

Por Natalia de Diego

Hechos:

1. Reflexión Inicial. 

“Es una invitación a la reflexión, a los abogados laboralistas, en especial a quienes nos encontramos en el mundo académico, sobre qué enseñamos, y cómo enseñamos, sobre las relaciones de trabajo y el concepto de trabajador. Hago esta afirmación porque parece que vuelve sobre sus fueros en el ámbito laboral, si hemos de hacer caso a las dos sentencias de los juzgados de lo social de Madrid, el principio civilista de la autonomía de la voluntad de las partes, olvidando que esa autonomía es ficticia cuando no existe igualdad a la hora de determinar las consecuencias de una decisión vinculada al ejercicio de una actividad laboral, en la que el poder de dirección, organización y sancionador corresponde a una de las partes, el empleador.”

En un  exhaustivo trabajo realizado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Valencia, Madrid, Zaragoza y Málaga, entre los casos que se han dado a conocer, y que le han llevado, después de varios meses de investigación, a concluir que los “riders de Glovo deben estar encuadrados en el régimen general de Seguridad Social por concurrir en su prestación todos los presupuestos sustantivos que definen y conceptúan una relación jurídica contractual como asalariada”.

Sumario:

El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid dicta sentencia hoy reconociendo que un repartidor de Glovo es un falso autónomo

El repartidor había sido despedido por haber participado en una huelga espontánea en septiembre de 2018

La Sentencia califica el despido como nulo, por haber sido consecuencia del ejercicio de los derechos fundamentales  de huelga y libertad de expresión.

El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid ha dictado sentencia hoy reconociendo que un repartidor de Glovo es un falso autónomo y tiene relación laboral con esta empresa.

Como antecedente, podemos señalar dos  sentencias contrarias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 37 y 17 de Madrid, que habían considerado que la relación de estos repartidores de Glovo era propia de (trabajadores autónomos económicamente dependientes TRADE).

1. Despido nulo – España 

El texto de la sentencia recoge con detalle las circunstancias y condiciones en las que se presta el servicio de reparto en Glovo, analiza la nueva realidad de la actividad productiva a través de las nuevas tecnologías y plataformas digitales y concluye aceptando que la relación de trabajo de los repartidores es laboral, aplicándose en toda su extensión a la misma las normas laborales y de Seguridad Social propias del trabajo asalariado.

Tras reconocer la relación laboral, califica el despido como nulo, por haber sido consecuencia del ejercicio por parte del repartidor de sus derechos fundamentales de huelga y libertad de expresión.

En la batalla por demostrar los fraudes laborales de las plataformas digitales la labor que  desarrolla el sindicato está resultando de gran utilidad la plataforma digital, se extiende por Europa, sobre el proyecto “gig economy”

Esta sentencia, se expide en contra Deliveroo.

III. Características de la Prestación del servicio, (Ryders) Consideraciones preliminares – Vinculación Laboral (relación de depencia) vs. Autónomo o independiente.

En la práctica se dan varias situaciones – que surgen del debate del Fallo en análisis en que la determinación del carácter del vínculo ofrece dificultades por lo “borroso” de la realidad fáctica a través de la cual se da la relación.

Tal es – entre otros- el caso de análisis que permite, según diversas situaciones de hecho, situarlo en uno u otro tipo la prestación de servicios. (relación de dependencia vs. Autónomo/Monotributista) y la situación no se define por la tarea realizada sino por el modo en que se ejecuta.

Pues bien, en Argentina nuestra régimen legal, aplica la presunción de la relación de dependencia, (artículo 23 de la LCT). Básteme citar tan sólo los artículos 21 de la Ley Federal de México, reformada en 1969 y 3 de la LCT de España de 1944. Según el primero de los citados, se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.De acuerdo a la ley española, el contrato se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo o utiliza un servicio y el que lo presta, aunque no exista estipulación escrita o verbal, entendiéndose por condiciones del contrato las determinadas en las leyes y reglamentos de trabajo.

Nuestra ley sigue las huellas y adquiere la impronta de la ley española, que al decir de Pérez Botija: “El contrato de trabajo” – Madrid – 1945 – pág. 46 – citado por Somaré, José I.: “La tipificación del trabajo subordinado” – JTA – año II – noviembre de 1980 – Nº 6 – págs. 6/7, la presunción que establece, tal y como aparece redactada, pudiera pensarse que constituye una presunción “iuris tantum”, sujeta a excepciones por la prueba en contra. Y es lo que ocurre entre nosotros a la luz del artículo 23 de la LCT.

Se establece allí una presunción “iuris tantum”, esto es, una pauta para que el intérprete pueda indagar en el caso concreto si existe una vinculación laboral subordinada o autónoma. Todo va a depender de la prueba que se arrime. Y lo que quiere decir el artículo 23, LCT es que probada la prestación del servicio se presume la existencia de un vínculo subordinado de trabajo, que puede emanar, a su vez, de un contrato o de una relación. Y al admitir como lo hace la prueba en contra, se convierte en una presunción “iuris tantum” que puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

Asimismo, cabe señalar que la naturaleza jurídica del nexo establecido no puede ser precisada por la calificación o instrumentación efectuada por las partes sino que debe surgir de las modalidades mediante las que, en los hechos, quedó materializada la prestación. Y la actora, odontóloga de profesión, prestaba servicios personales en la clínica demandada, cumpliendo un horario y sujeta a un control superior con materiales de trabajo y aparatos ajenos, todo lo cual conduce a convalidar las conclusiones a que arribara la magistrada de grado.

Cabe recordar que el artículo 23 de la LCT establece que “la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Sin embargo, la norma no consagra dicha presunción de un modo absoluto, sino que reconoce excepciones “cuando por las circunstancias, las relaciones o las causas que lo motiven se demostrase lo contrario” y “en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quién presta el servicio”.

En función de dichas directivas normativas y en orden al principio de primacía de la realidad de los hechos, que debe prevalecer sobre las formas, es que corresponde analizar el caso concreto, a los efectos de dilucidar si las partes se vincularon a través de un contrato de trabajo.

En virtud de que el origen de nuestra normativa, es española – en el análisis del artículo que aquí se analiza – y que aún en Argentina no contamos con antecedentes similares que se hayan expedido en la materia, como ser casos de economía colaborativa u otros donde se mencionan a los negocios digitales a través de sus plataformas virtuales, además de los ya nombrados. Es importante, realizar una reseña de los antecedentes de España – Octubre 2018 en adelante y recientes, donde se ha analizado la naturaleza del vínculo de los riders y su relación es mercantil o laboral.

Tras las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Valencia y Cataluña el pasado el pasado mes de junio, en las que se declaraba, respectivamente, que los riders de Deliveroo y Take Eat Easy tienen relación laboral con la plataforma digital para la que prestan sus servicios, llega el turno de Glovo, para quien, en cambio, el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid ha fallado que la naturaleza de la relación entre la plataforma digital y sus glovers no es de naturaleza laboral sino mercantil, tratándose por lo tanto, de verdaderos profesionales autónomos.

Concluye la jueza de instancia que la prestación de servicios desarrollada por el rider –en ese caso, motorizado-, no puede clasificarse como laboral por no concurrir en la misma las notas de dependencia y subordinación necesarias para ello, y ello por las siguientes razones:

– El rider no estaba sujeto a jornada ni horario, puesto que él decidía la hora en la que deseaba trabajar y los pedidos, pudiendo incluso rechazarlos una vez aceptados. Asimismo, entiende la Jueza que  aquél tenía dominio completo de su actividad, dado que decidía con libertad la ruta a seguir por cada pedido y su forma de realización.

– Glovo no ejerce ningún poder disciplinario sobre el rider, lo que pone de manifiesto, según la Jueza, que existe una capacidad de auto-organización propia de una relación por cuenta propia.

– El rider asume el riesgo y ventura de cada pedido, lo que indica que éste no está sometido a la estructura organizativa interna de la empresa. Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil), son propiedad del trabajador (sin que, sorprendentemente, se haga referencia al valor económico que tiene el software o la aplicación).

– La retribución que percibe el rider depende directamente de la cantidad de recados que haga, siendo distinta de un mes a otro.

– Glovo no exige justificaciones a los riders por sus ausencias, sino que éstas simplemente deben comunicarse. Tampoco decide Glovo los días de descanso del trabajador (a los que tenía derecho por su condición de trabajador autónomo económicamente dependiente: “TRADE”).

– Finalmente, no existe pacto de exclusividad entre las partes, de manera que el rider puede prestar servicios para otras empresas.

Entre las diferencias más destacables entre esta sentencia y las relativas a Deliveroo y Take Eat Easy (y que han contribuido, por lo tanto, a que el fallo sea distinto), se encuentra la posibilidad del repartidor de rechazar pedidos – incluso habiendo sido previamente aceptados -, la inexistencia de sujeción a un horario concreto, así como la posibilidad de prestar servicios para otras empresas.

Ahora bien, la conclusión alcanzada en este caso también difiere de la alcanzada en el caso Deliveroo por la diferente valoración que subjetivamente realiza la jueza de determinadas circunstancias que rodean la prestación del servicio:

El ejemplo más claro es la diferente concepción que en las sentencias se tienen acerca de la estructura empresarial. En el caso de Glovo, entiende la jueza que la moto y el teléfono móvil son las principales herramientas de trabajo. Sin embargo, en la sentencia de Delivero, se afirma que, pese a que el teléfono móvil y bicicleta son propiedad del repartidor, éste carece de organización empresarial dado que lo relevante, a efectos de organización de la actividad empresarial, es la aplicación informática, propiedad de la plataforma digital.

Asimismo, mientras que el sistema de geolocalización de los riders de Deliveroo fue considerado un elemento de dependencia de los repartidores a la plataforma digital, propio de una relación laboral, en el caso de Glovo, a juicio de la magistrada-jueza, éste no es un instrumento de control, sino la forma de contabilizar el kilometraje para su posterior abono en la factura, sin que conste que se utilice para controlar la ruta escogida por el repartidor.

Por último, mientras que en el caso de Deliveroo el hecho de que fuera la empresa quien decide el precio de los servicios prestados constituye un indicio de ajenidad, ello no es así en el caso de Glovo, donde los repartidores también perciben casi íntegramente el precio fijado por Glovo para los clientes, percibiendo la empresa únicamente una pequeña comisión.

Por último, merece la pena destacar la valoración contenida en la sentencia acerca del sistema de puntuación existente en la empresa. Mientras que en otras ocasiones los sistemas de puntuación en las plataformas digitales se han visto como medidas indirectas de control o de potestad disciplinaria –de hecho en la sentencia se reconoce que la existencia de una rebaja en la puntuación por no estar disponible en las franjas solicitadas constituye un indicio laboralidad pero no suficiente para entender que la relación es laboral-, el sistema de puntuación existente en Glovo, no es, según la jueza, un instrumento de control o sanción, sino al contrario, una medida incentivadora, utilizada para premiar a unos trabajadores por una mejor calidad o cantidad de servicios, y nunca como medida de castigo para los repartidores con menor puntuación.

En definitiva, el presente pronunciamiento –cuyo recorrido y acogida por otros Juzgados y Tribunales está por ver– nos da las claves de las que serán, sin duda alguna, las cuestiones más controvertidas de cara a defender la existencia o no de una relación laboral entre trabajadores y plataformas digitales en la creciente e imparable on-demand economy

1. Antecedentes jurisprudenciales. 

Las Primeras  sentencias  que  han  abordado  en  España  la  cuestión de la calificación jurídica del trabajo prestado a través de plataformas digitales han sido,

en primer lugar, la sentencia del Juzgado de lo social n. 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 (Num. 244/2018) en adelante, sentencia Deliveroo; y, después, la  sentencia  del  Juzgado  de  lo  social n.39  de  Madrid  de  3  de septiembre de 2018 (Núm. 284/2018)

–en adelante, sentencia Glovo-.

Ambas sentencias resuelven la misma cuestión pero sin embargo las conclusiones  son diametralmente  opuestas.  La  primera

de  las  resoluciones mencionadas,

declara    que los riders de    Deliveroo    son    trabajadores subordinados;  la  segunda  en  cambio concluye  que  los Glovers de  Glovo  son trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE).

1. Controversia sobre la Naturaleza de la relación laboral encubierta

 

En la práctica se dan varias situaciones en que la determinación del carácter del vínculo ofrece dificultades por lo “borroso” de la realidad fáctica a través de la cual se da la relación. Tal es – entre otros- el caso de análisis que permite, según diversas situaciones de hecho, situarlo en uno u otro tipo la prestación de servicios. (relación de dependencia vs. Autónomo/Monotributista) y la situación no se define por la tarea realizada sino por el modo en que se ejecuta.

En primer lugar, hay que considerar para determinar la naturaleza jurídica de la relación, a cuyo efecto deben analizarse los distintos elementos que la componen, el de determinar si el actor hacía la tarea en forma personal o podía efectuarla por intermediación de otro y contaba con una organización empresaria para a tales efectos. En este segundo caso queda descartada la posibilidad de trabajo dirigido, ya que la característica fundamental de éste es la de realizarlo personalmente (sin poder delegarlo en otro).

1. Aplicación del Art. 23 de la LCT. Legislación Argentina 

Ello, de suyo, no significa que si la tarea debía ser realizada en esa forma, por ese sólo hecho sea trabajo dirigido, ya que nada obsta a que una locación de servicios pueda pactarse de manera tal que la persona del locador sea imprescindible en cuanto a su ejecución. En todo caso esa situación “la realización de la tarea en forma personal” puede constituir una serie presunción respecto del carácter “dirigido” que bien puede ceder frente a la comprobación  de otros elementos fundamentales que conciernen a la relación. Pues, para que se configure la figura de la locación de servicios, ello puede dar idea de una organización empresarial necesaria para realizar la tarea, lo cual excluye la posibilidad de trabajo dirigido (arg. Art. 23, párr. 2°, LCT).

Ya lo sostuvo también un Tribunal en España, que la facultad de sustitución es clave para considerer como autónomo a los riders de deliveroo. El central Arbitration committee (“CAC”), órgano competente en el reino Unido para decider sobre desavenencias de índole syndical, resolvió el 14 –Nov- 2017 en un conflicto en materia de negociación colectiva declarando a los riders de Deliveroo como workers ni como employess.

En los últimos meses el Reino Unido ha sido el foco de las primeras respuestas judiciales a los nuevos paradigmas organizativos de la economía colaborativa o de plataforma (GIG economy). Así pues, muchas empresas han tenido que modificar su estructura organizativa al haberse resuelto que aquellos que hasta el momento consideraban como trabajadores autónomos, en realidad debían ser considerados como trabajadores por cuenta ajena.

Sobre la distinción entre employees, workers y contractors (o freelancers), en la última Sentencia dictada por el Employment Appeal Tribunal sobre la relación de los conductores de Uber con la empresa.

El CAC ha decidido que los riders de Deliveroo son autónomos. Esta decisión se fundamenta principalmente en la capacidad de sustitución que establece el contrato de prestación de servicios entre los riders y Deliveroo. En este sentido, el CAC ha estimado que, si los riders de Deliveroo disponen de capacidad de subcontratar a alguien para que realice la prestación de servicios acordada con Deliveroo por ellos, la relación entre las partes solo podía ser por cuenta propia, al no ser un contrato de carácter personalísimo. En la práctica, se demostró a través de testificales que esta facultad de sustitución era utilizada por algunos riders aunque no de forma generalizada. Cobra singular relevancia en el fallo el hecho de que la mera posibilidad de sustitución real, sin penalización por parte de la empresa, determine que la prestación de los servicios no sea personalísima.

Conforme la LCT en Argentina para  determinar el carácter jurídico de la relación, después de descartar las figuras fraudulentas y tomar en cuenta el carácter de irrenunciabilidad de los derechos (Arts. 12 y 14, LCT) pueden tener fundamental importancia si el supuesto trabajador gozó de vacaciones, sueldo anual complementario, licencia por enfermedad, – o cuando esto ocurrió si envío reemplazante-, si se le hicieron aportes jubilatorios y en el caso de habérselos hecho así y en un período y no en otro, si lo primero se debió a un error excusable; si la aceptación de la no liquidación de dichos rubros por parte del locador, puede o no tener importancia para revelar la verdadera naturaleza de la relación.

En primer lugar, hay que considerar para determinar la naturaleza jurídica de la relación, a cuyo efecto deben analizarse los distintos elementos que la componen, el de determinar si los riders, pueden prestar la tarea en forma personal o podía efectuarla por intermediación de otro y si contaban con una organización empresaria para a tales efectos en la legislación laboral en Argentina.

En definitiva, lo que en el caso deberá acreditarse es si lo relevante es la actividad o el opus (se da éste cuando el locador está organizado en forma de empresa), lo cual debe apreciarse a través de lo convenido en el negocio jurídico pactado y la forma en que se ha ejecutado. Una vez encontrada la solución habrá que aplicar la norma que corresponda. La situación no se define por la tarea realizada, sino por el modo en que se ejecuta.

En tal sentido, los jueces pueden interpretar que “la circunstancia de que la accionante facturara por las tareas realizadas o que estuviera inscripta en la AFIP como monotributista, no reviste trascendencia a los fines de caracterizar la relación habida entre las partes”. En la doctrina y antecedentes jurisprudenciales, se ha resuelto que procede la indemnización por despido indirecto en la que se colocó el trabajador, “pues realizaba sus tareas en una organización en la le era ajena, en forma continua y sujeto a las directivas que pudieran impartirle sus superiores y la empresa no logró acreditar que fuera un profesional autónomo”.

En algunos antecedentes, – que no es el caso – se extiende incluso la condena en forma personal a Presidente/ Vicepresidente de la empresa de la entidad empleadora, por violación a la normativa laboral, al no registrar debidamente la relación habida, toda vez que con esa maniobra la sociedad ha evadido obligaciones patrimoniales frente al sistema de la seguridad social.

VII. Las microtareas en las plataformas digitales  

En un estudio reciente en Francia, se analiza cual es el número de personas que realizan microtareas en Francia, en las plataformas digitales, en un muy reciente estudio (Le Ludec, C., Tubaro, T. & Casilli A. A.. (2019) Combien depersonnes microtravaillent en France ? Estimer l’ampleur d’une nouvelle formede travail. i3 Working Papers Series, 19-SES-02)donde se sostiene que:

Las plataformas de microtrabajo asignan tareas fragmentadas a multitud de proveedores cuya remuneración puede ser tan reducida. Imprescindible para desarrollar la inteligencia artificial actual, estas microtareas empujan las lógicas de precariedad. Este artículo ofrece una estimación del número de personas afectadas por el microtrabajo en Francia, basado en los resultados de la encuesta del DiPLab.

Detectaron tres tipos de microtrabajadores, correspondiente a los diferentes modos de compromiso: un grupo de 14.903 “muy activos”, la mayoría de las cuales están presentes en estas plataformas al menos una vez a la semana; una la segunda, con 52.337 usuarios “regulares”, más selectivos y presentes al menos una vez por mes; un tercio de 266.126 “ocasional”, más heterogéneo y alternando entre la inactividad y una práctica más intensiva de microtrabajo. Estos resultados muestran que el microtrabajo tiene un impacto comparable o incluso mayor que el número de empleados en las plataformas VTC y entrega urgente en Francia. Por lo tanto, no se trata de un fenómeno anecdótico y merece una gran atención por parte de los investigadores, los interlocutores sociales y los responsables de la toma de decisiones públicas”.

VIII. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo – La Digitalización está cuestionando las estructuras empresariales y las relaciones Laborales, 

Se aprobó el pasado 23 de enero un Dictamen de iniciativa, que lleva por título “El diálogo social para la innovación en laeconomía digital”. La digitalización es clave y va a ser determinante en el mercado laboral a corto, medio y largo plazo. El Comité Económico y Social Europeo (CESE) ha presentado recientemente un dictamen en el que elabora una serie de recomendaciones y conclusiones. Las más destacadas del Dictamen «El diálogo social para la innovación en la economía digital» son éstas:

– La innovación es un factor importante de la competitividad, la productividad y el potencial de crecimiento de las empresas, que también puede impulsar la calidad del trabajo y la creación de empleo, así como mejorar el nivel de vida. El aprovechamiento en plenitud del potencial de innovación requiere la participación y la motivación de los trabajadores, entre otras cosas a través del diálogo social. Este debe apoyarse con un entorno político y regulador favorable a la innovación en toda Europa.

– La digitalización, junto con otros avances que afectan a las condiciones laborales, la situación económica de los trabajadores y la vida laboral, está cuestionando las estructuras empresariales existentes, los métodos de gestión y el liderazgo y las relaciones laborales, así como el alcance y los métodos de diálogo social.

– El trabajo del conocimiento se está generalizando en todas las esferas del mundo laboral. La tecnología de la información, y especialmente la digitalización, permiten disociar el tiempo y el lugar de trabajo.

“La evolución hacia el trabajo basado en capacidades y conocimientos aumenta la autonomía de los trabajadores del conocimiento, mientras que puede discernirse una tendencia a la polarización entre el trabajo del conocimiento muy cualificado y el trabajo potencialmente menos productivo. Con el fin de contrarrestar el aumento de la inseguridad económica ocasionada en parte por la digitalización, debería fomentarse la negociación colectiva en todos los niveles, en especial también en los sectores y las empresas que se ven afectados por la digitalización. Esto puede contribuir a impulsar nuevas formas de organización digitalizada del trabajo que mejoren, en lugar de deteriorar, la calidad del trabajo .

– Aunque la evolución hacia una mayor autonomía de una serie de trabajadores cuestiona las estructuras de gestión y los métodos de liderazgo, también hace necesarias nuevas formas de diálogo, suministro de información y consulta, así como la contribución de los trabajadores a los métodos de gestión. Son necesarios nuevos enfoques participativos para involucrar la mayor cuota posible de recursos humanos en los procesos de innovación y desarrollo.

– El CESE insiste en la importancia de garantizar la comprensión más amplia posible de las ventajas y los retos que se derivarán para los trabajadores de la adopción de nuevos enfoques en la cultura del lugar de trabajo, en términos de seguridad y calidad del empleo, así como condiciones de trabajo, incluidas la salud y seguridad, así como la formación. El apoyo y la participación auténticos de los trabajadores exigen esfuerzos importantes y abnegados a todos los niveles.

– El diálogo social y, en concreto, la negociación colectiva entre interlocutores sociales prevalecen como herramientas fundamentales si se incorporan desde un principio (véanse los puntos 5.1 y 5.5) al introducir nuevas tecnologías con espíritu de confianza entre el personal y la dirección. Dentro de su margen de autonomía  y sin socavar los principios clave de las estructuras existentes, los interlocutores sociales deben seguir buscando nuevas modalidades de diálogo social, en concreto de negociaciones, adaptadas a los nuevos desafíos para generar soluciones equilibradas y mantener la utilidad y la visión del papel de los interlocutores sociales a todos los niveles.

– Las nuevas formas de trabajo fragmentado y el aumento del número de trabajadores atípicos requieren la implicación de esos trabajadores por medio de una mayor información y consulta, así como a través de la adaptación de los derechos colectivos, la organización del tiempo de trabajo y los derechos sociales.

– Como ya ha señalado el CESE, se cuestiona la representación sindical y la negociación colectiva de los trabajadores en algunas nuevas formas de trabajo. Procede, por tanto, suprimir los obstáculos al ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los convenios de la OIT .

– El CESE comparte el punto de vista de que la probabilidad de innovación aumenta cuando se combinan estructuras de organización del trabajo fuertes con diversas formas de participación reforzada de los trabajadores dentro de un marco legislativo y contractual sólido.

Con este objetivo, la representación colectiva debe acompañarse cada vez más de un diálogo más inclusivo, reflexivo y democrático en las estructuras y métodos de trabajo. También debería tenerse en cuenta la importancia de la formación de los directivos en materia de diálogo social para adaptar los métodos de gestión en el nuevo contexto. El CESE insiste también en la necesidad de fomentar un entorno empresarial propicio que permita a las empresas crecer y ser competitivas.

– Una relación de confianza entre la representación de los trabajadores, los sindicatos y la dirección, en combinación con la participación directa de los trabajadores en los órganos decisorios, está asociada a mayores niveles de rendimiento y bienestar y crea un entorno positivo para la acción innovadora. Un intercambio participativo genera un entorno de confianza entre la dirección, los trabajadores y los sindicatos.

– Es fundamental la confianza de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, así como su contribución, a todos los niveles e instancias pertinentes, tanto en el ámbito local como en el de los consejos de administración o de supervisión. Es fundamental que participen para anticipar la evolución, la gestión y la toma de decisiones sobre estos cambios, de manera que se aborden los efectos de las transformaciones digitales y se cree un espíritu y una cultura orientados a la innovación .

– A nivel nacional, las iniciativas de los interlocutores sociales para aumentar la productividad y el bienestar de los trabajadores en el lugar de trabajo son un método prometedor, que debe fomentarse en un contexto europeo más amplio.

En este sentido, el CESE acoge favorablemente los estudios e iniciativas de Eurofound y la Red europea para la innovación en el lugar de trabajo y propone que la UE adopte medidas para impulsar el diálogo entre los interlocutores sociales y otras partes interesadas en el marco de unos enfoques participativos que promuevan la innovación en el lugar de trabajo.

Los especialistas en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, analizan la economía de plataformas y su impacto en las condiciones laborales. Los Cambio de paradigmas y el impacto de la tecnología. 

La doctrina laboralista sigue incansable en el estudio de la economía de plataformas y de su impacto sobre las condiciones laborales y los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras, con artículos que abordan específicamente recientes resoluciones judiciales.

En un reciente artículo, de indudable interés, del profesor de la Universidad de Valencia Adrián Todolí,  titulado “La  gobernanzacolectiva de la protección de datos en las relaciones laborales: big data,creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechoscolectivos”, publicado en el núm. 84 (octubre de 2018) de la Revista de Derecho Social.

La introducción de la tecnología y el cambio de paradigma – el cambio legal que se impone con los nuevos avances tecnológicos. 

En la era de la información y del conocimiento, los especialistas en recursos humanos consiste recopilan la máxima información sobre el trabajador para mejorar de esta manera la toma de decisiones en todos los procesos. En efecto, es crucial para la empresa reunir y compilar el máximo entendimiento posible sobre las habilidades, conocimientos, aptitudes, actitudes, etc., del trabajador para, de esta forma, poder adoptar decisiones.

Las entrevistas en el proceso de selección, dinámicas de grupo, evaluaciones del desempeño, etc, con objeto de tomar estas decisiones relacionadas con el trabajo y donde los expertos en recursos humanos se han especializado en el uso de información mediante el uso de las nuevas tecnologías (Facebook, Linkedin y ahora reputación online). La tecnología ha permitido que la empresa pueda acceder a mayor volumen de datos.

Los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial (también llamado machine learning), – Facebook y Linkedin– permiten procesar la información facilitando la toma de decisiones automatizadas–, provocan un aumento de la información disponible.

De la misma forma, los sistemas de reputación online –evaluaciones por parte de los clientes– permiten obtener información sobre el comportamiento del trabajador.

Los sistemas de reconocimiento facial y de figuras permiten que de forma automatizada se señale si ha habido alguna irregularidad, informado exactamente del momento en el que ocurre, y mejorando el coste del control de los trabajadores.

De esta forma, no es necesario un responsable de recursos humanos que controle la información ni realice tareas de vigilancia, sino que simplemente el responsable recibirá una “alerta” de forma automática cuando se dé la situación que merece observación.

Algunas empresas en EEUU están desarrollando aparatos que llevan micrófono, no con intención de grabar las conversaciones de los trabajadores, sino con el objeto de conocer el estado de ánimo del trabajador dependiendo de su tono de voz. También este aparato permite medir las interacciones del trabajador con compañeros para saber con qué compañeros se interactúa y durante cuánto tiempo.

De la misma forma, en el caso de la reputación online, la recogida de información y evaluación sobre los clientes puede ser excesivamente costosa de analizar y sistematizar, sin embargo, el sistema informatizado de puntuaciones permite categorizar la información y obtener medias y alertas cuando existe un comportamiento del trabajador que se aleja de los estándares aceptables. La reducción de la necesidad de la interacción del responsable de recursos humanos, obviamente, abarata las posibilidades de control.

El último paso en la obtención de la máxima eficiencia en el control de los trabajadores y consiste en la desaparición de toda intervención humana. De esta forma, la inteligencia artificial se convierte en sustituto del responsable de recursos humanos incluso en la adopción de decisiones. Existen varios niveles, uno simplificado y otro más completo (o machine learing).

El simplificado consiste básicamente en automatizar el proceso del que se trate (ascensos, percepción de bonus o despidos) mediante el establecimiento de una orden en un proceso informático.

De acuerdo con el acta de la Inspección de Trabajo de Valencia, en la empresa Deliveroo, si un repartidor se encuentra parado (detectado mediante GPS) recibe automáticamente un mensaje de advertencia sobre el hecho, dictándole instrucciones de que se ponga en movimiento, por ejemplo, si la media en la reputación online del trabajador disminuye por debajo de 4,6 sobre 5, el trabajador es desconectado “automáticamente” de la plataforma (o se le impide entrar en el centro de trabajo desactivando automáticamente sus credenciales).

El sistema complejo implicaría dejar “libertad” a una inteligencia artificial para tomar este tipo de decisiones. Esa “libertad” vendría condicionada por la programación decidida por la propia empresa. No obstante, una verdadera inteligencia artificial podría tener muchos más factores en cuenta a la hora de tomar la decisión de ascender, despedir, etc. a un trabajador de la empresa.

Actualmente, el art. 20 ET concede al empresario la potestad para elegir las formas de vigilancia y control del trabajador que estime convenientes. Sin embargo, esta previsión se promulgó en un momento en el que la vigilancia y el control estaban limitados por su propia naturaleza.

La “anatomíadel trabajo en la Platfom economy” ha sido estudiada ampliamente por la profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha Mari Luz Rodríguez en un reciente artículo publicado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cuya tesis fundamental, la de reconocimiento de derechos tanto a los trabajadores asalariados como a los autónomos, queda perfectamente recogida a mi parecer en este párrafo:  “Hay derechos como la protección de la salud, la prohibición de discriminación, la protección de datos o el derecho a organizarse y defenderse colectivamente, por poner solo algunos ejemplos, que deben estar por encima del estatuto jurídico que tenga la persona que realiza una prestación de “trabajo” y que, por tanto, deben protegerse con independencia de que esa persona sea un trabajador o un freelancer. Elaboremos un catálogo común de derechos aplicables al trabajo en cuanto género, especialmente en relación con la protección social que deban tener los PSPD, y el combate en la frontera será menos trascendente, porque, se sea trabajador o autónomo, se tendrá un mínimo de derechos, procedimientos y garantías que compensen la desigualdad o debilidad en su relación con el empleador, incluido cuando el empleador es una plataforma on-line”.

Cómo se regulan las relaciones laborales en la economía de plataformas, y ahora refiriéndose concretamente a cómo se fijan en empresas Start up, y más exactamente qué debe hacer el movimiento sindical para incidir en dicha regulación, entrando en “la batalla del algoritmo”, es objeto de detallada atención en un artículo de una revista altamente interesante para el conocimiento de las nuevas realidades laborales “Labour&Law Issues”.

El artículo ha sido elaborado por Giovanni Birgillito y Maria Laura Birgillito (Transport Planner, Tplan Consulting and University of Castilla-La Mancha), y lleva por título “Algorithms and ratings: tools to manage labour relations. Proposals to renegotiate labour conditions forplatform drivers” (Vol. 4, núm. 2, 2018). La propuesta de intervención sindical se defiende de la siguiente manera: “La propuesta de incluir parámetros tecnológicos en un convenio colectivo persigue dos objetivos principales. La primera es intervenir como parte en la implementación y gestión de las tecnologías y, con ello, reducir los poderes de dirección y control del empleador. La segunda es reforzar aún más el papel y el poder de los actores colectivos en las empresas de la llamada gigeconomía, con el fin de organizar acciones colectivas y negociar mejores salarios y condiciones de trabajo”.

El debate a escala europea sobre la economía de las plataformas y su impacto sobre las relaciones de trabajo es objeto cada vez de mayor atención tanto por parte sindical como por las y los profesionales del Derecho del Trabajo, Un ejemplo claro de ello ha sido la reciente reunión, el sexto encuentro anual, organizada por la red European Laywers for Workers Network (ELW), celebrado los días 15 y 16 de febrero, de la que facilita una excelente información uno de los asistentes, el profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha Francisco Trillo en el blog del profesor Antonio Baylos, en el artículo titulado “Nuevasformas de trabajo y nuevas estructuras empresariales. Retos para el Derecho delTrabajo”, en el que concluye con una tesis que importante resaltar: “Conocer en qué medida en los países de Europa más importantes se está construyendo un espacio colectivo y normativo de regulación de las nuevas formas de trabajo en la digitalización y su consideración como fenómenos en donde ley y convenio colectivo pueden intervenir eficazmente; entender que sin la implantación de figuras de representación colectiva en ellas, estas formas de trabajar se degradan como actividad productiva y se encuadran en un marco de disminución de derechos que pone en cuestión la misma noción de trabajo decente”.

Por fin, con referencia al caso Glovo, aunque no de forma exclusiva en el segundo texto, son de obligada referencia el artículo del profesor de la Universidad Complutense de Madrid Juan Carlos García Quiñones “Economía Colaborativa y dodecafonismo judicial: el caso Glovo” (Derecho de las Relaciones Laborales núm. 1, enero 2019), y el de la profesora de la Universidad de Valencia Mercedes López Balaguer “Trabajo en plataformasdigitales en España: primeras sentencias y primera discrepancias” (Labour¬Law Issues, vol. 4, nº 2, 2018).

1. La economía Colaborativa. 

La presencia de la economía colaborativa en la realidad económica constituye un fenómeno indiscutible y en claro proceso de expansión. Su existencia, sin embargo, incorpora una problemática compleja en el contexto de las relaciones laborales. Discusión que no es exclusiva del modelo español, apreciándose por el contrario esas mismas polémicas también en el ámbito de otros sistemas de Derecho Comparado. Con la referencia del ordenamiento jurídico español, hasta hace poco tiempo existía un déficit de atención evidente por parte de los órganos jurisdiccionales en materia de economía colaborativa. Baja implicación que ha sido corregida, en parte, con el precedente del caso Deliveroo, donde la Sentencia del Juzgado número 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 reconoció la existencia de una relación laboral por cuenta ajena. Pronunciamiento que ha tenido después continuación en otra Sentencia del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018, más reciente todavía por tanto, donde, acogiendo un criterio distinto, reconoce la existencia de un contrato autónomo dependiente (TRADE). Sentencia, esta última, cuyo análisis concentra el motivo principal de nuestro estudio.

1. Plataforma Digital . Definición Legal. 

De manera más concluyente, en el reciente Informe de Eurofound11 se define  el  trabajo  de  plataforma  como  una  forma  de  empleo  que  utiliza  una plataforma  en  línea  para  permitir  a las  organizaciones  o  individuos  acceder  a otras organizaciones o individuos para resolver problemas o para proporcionar 

servicios a cambio de una contraprestación económica, quedando fuera de este concepto   las   plataformas   de   ventas   (como   eBay);   las   plataformas   para proporcionar  acceso  a  alojamiento(como  Airbnb);  las  dedicadas  a  servicios financieros;  las  de  voluntariado;  las  de contacto  profesional en  redes sociales. como  LinkedIn)  o  cualquier  otra  forma  de  transacción  gratuita  (como

Couchsurfing). Concretamente en este    Informe se identifican como caracteristica concurrentes del trabajo en plataforma las siguientes: el trabajo retribuido se organiza a través de una plataforma online; concurrencia de tres partes: la plataforma online, el cliente y el trabajador; el objetivo es desarrollar

servicios específicos o resolver problemas   específicos; el trabajo es subcontratado;

el  trabajo  se  divide  en  tareas;  y,  los  servicios  se  prestan  bajo demanda.

Identificadas las plataformas de servicios de este modo, en el ámbito de laUnión Europea

se constata,ala vista de la realidad de las nuevas formas de empleoy  especialmente  para  abordar  el  trabajo en  plataformas  digitales, la necesidad   de incorporar un   concepto   de   trabajador en   un   instrumento

normativo   vinculante para   los   Estados   Miembros. Como   es   sabido,el concepto  de  trabajador  se  ha  remitido tradicionalmente  en  la  normativa comunitaria  a  la  regulación  interna  de  los  diferentes  Estados  Miembros.  Así ocurre,  por  ejemplo,en  la  Directiva 91

/533/CEE  de  14  de  octubrede  1991 relativa a la  obligación del  empresario  de informar al  trabajador acerca de las condiciones  aplicables  al  contrato  de  trabajo de  la relación  laboral,  cuyo art.1.1 delimita el ámbito subjetivo de aplicación

«a todo trabajador por cuenta ajena  que tenga  un  contrato  de  trabajo  o  mantenga unarelación  laboral definidos por el derecho vigente en un Estado miembro y/o sujetos al derecho vigente en un Estado miembro».

Agenda  Europea: para  la economía  colaborativa-P8- TA  (2017)0271 (2016/2003(INI))-:  40.  Insta  a  la  Comisión y a  los Estados miembros a que presten una atención particular al trabajo no declarado y al trabajo no ficticio  en  este  sector,  y  a  que  inscriban  la  cuestión  de  la  economía  de  las plataformas  en  el  programa  de  la  plataforma  europea  para  la  lucha  contra  el  trabajo  no declarado; insta a los Estados miembros a que liberen los medios suficientes para organizar inspecciones;  41.  Subraya  la  importancia  de  garantizar  los  derechos  fundamentales  del creciente  número  de  trabajadores  por  cuenta  ajena,  así  como  su adecuada  protección  en materia de  seguridad social, ya que son actores clave de la economía colaborativa, incluido el

derecho a emprender acciones colectivas y a negociar convenios colectivos, y también por lo que respecta a su remuneración;

Coincido  con M.L. RodríguezFernández,

Anatomía  del  trabajo  en  la…,  cit.,  p.  3, cuando  señala  que  esta  denominación puede  inducir  a  un  error  de  apreciación  sobre  el significado que tienen estas plataformas, dado que estas plataformas de servicios desde luego no tienen nada de colaborativas. De hecho, en el último Informe de Europa d Employment and  working  conditions  of  selected  types  of  platform  work, Publications  Office  of  the  European 

Union, 2018,  p.62,  se  indica  expresamente  que  es  necesario  en  el  marco  de  la  Unión Europea  el  uso  de  una  definición  común  como  «economía  de  plataforma»  y  «trabajo  de plataforma» que ofrecen

una   definición clara y neutral. Las  cuestiones  que  se  presentan  como  clave para  la  calificación  de la  plataforma serían las siguientes: -Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio fin al que debe pagar el usuario como   beneficiario   del   servicio subyacente?   El   hecho   de   que   la   plataforma

colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio; -Otras   condiciones   contractuales   clave:

¿establece   la   plataforma colaborativa   términos   y   condiciones   distintos   del   precio   que   determinan   la   relación

contractual  entre  el  prestador  de  los servicios  subyacentes  y el  usuario  (por  ejemplo, instrucciones  obligatorio sobre  la  prestación  del  servicio subyacente,  incluida  cualquier obligación de prestar el servicio)?; -Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave  para  prestar  el  servicio  subyacente?. Cuando se  cumplen  estos  tres  criterios,  hay Indicios claros de que la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre  el  prestador  del  servicio  subyacente,  lo  que  puede  indicar  a  su  vez  que  debe considerarse que presta también el servicio subyacente (además de un servicio de la sociedad de la información).Employment and working conditions of selected…cit.,pp. 9 y 10, Tabla 3

Ambos artículos son críticos con la conclusión alcanzada en la sentencia del JS núm. 39 deMadrid, dictada el 3 de septiembre de 2018, sobre la no laboralidad de la relación de un Glover con la empresa, poniendo de manifiesto el profesor García Quiñones, con una cuidada y bien fundamentada argumentación, que “el sistema de trabajo impuesto por Glovo a los trabajadores, con las características y la forma de ejecución descritos, reúne en efecto, a pesar de los elementos de confusión incorporados, las notas propias de la relación laboral”.

Es especialmente importante a mi parecer el análisis efectuado sobre el sistema de puntuación de los glovers y cómo incide en su aparente libertad de determinar su jornada y horario de trabajo, en cuanto que tales decisiones “adoptadas dentro de un ámbito de libertad aparentemente amplio, según como se gestionen por el mismo, llevarán aparejada sin embargo consecuencias concretas – en término de premio o castigo – dentro de la estricta esfera laboral a través del régimen impuesto por el empresario mediante ese sistema de puntuación de lo glovers”.

Por su parte, para la profesora Mercedes López, tras un cuidado análisis de las sentencias Deliveroo y (primera de) Glovo, la conclusión es clara y evidente: “Nuestra normativa jurídico-laboral deberá adaptarse a los cambios con toda seguridad. No obstante, a mi entender, esa adaptación no parece que deba pasar por una recalificación global del concepto de trabajo subordinado porque, al menos en lo que a las plataformas de servicios se refiere, no estamos ante una realidad desconocida sino, al contrario, ante una realidad que viene de lejos y que aunque hoy se desarrolle mediante la aplicación de la tecnología digital, no presenta ningún perfil particular en la ejecución del trabajo que nos lleve a pensar que las reglas esenciales que sirven para identificar la relación laboral deban alterarse”.

Paso ya al examen de las dos últimas sentencias dictada en conflictos suscitados en sede judicial con la empresa Glovo, remitiendo para una más detallada explicación tanto, obviamente, a las propias sentencias como a los comentarios efectuados por los profesores Adrían Todolí e Igasi Beltrán de Heredia.

El supuesto fáctico de ambas es sustancialmente idéntico, por lo que me detendré en el análisis jurídico. Dichos datos fácticos son también sustancialmente semejantes a los de la sentencia de 3 de septiembre de 2018, por lo que me permitoreproducir un fragmento de mi comentario crítico a dicha sentencia, del que he suprimido ahora los comentarios propios:

“En los hechos probados se recogen las circunstancias contractuales de la relación entre las dos partes, más exactamente siendo el primer contrato uno denominado de prestación de servicios profesionales, como trabajador autónomo, “para la realización de recados, pedidos o microtareas”, y dándose de alta este en el RETA de la Seguridad Social. El contrato como TRADE se formalizó el 20 de junio de 2016, “previa comunicación del trabajador sobre la percepción de más del 75 % de sus ingresos de dicha empresa” (hecho probado segundo).

Más adelante se explica cómo se gestionaba la actividad del actor y cómo se relacionaba con la empresa, la primera a través de la APP de esta y lo segundo mediante correo electrónico. Siempre según los hechos probados de la sentencia … es el algoritmo de Glovo el que realiza el sistema de asignación de pedidos, “siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes”. También resulta interesante destacar que el repartidor cobraba su trabajo mediante factura de los servicios prestados, y que dichas facturas “eran confeccionadas por Glovo y remitidas al trabajador para su visado y conformidad”…

Sin duda alguna, al menos a mi parecer, el hecho probado sexto… determinará y condicionará la fundamentación jurídica de la sentencia, y si hemos de hacer caso al mismo estamos en presencia de un auténtico autónomo, de una persona que es su propio jefe y que organiza su trabajo cómo y cuando quiera…. Reproduzco dicho hecho probado sexto:

“El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición ‘auto-asignación’, no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos previamente aceptados en ocho ocasiones durante el periodo comprendido entre los meses de julio y octubre de 2017 (documento número 66 del ramo de prueba de la demandada, e informe pericial aportado por dicha parte como documento número 78) sin sufrir ninguna consecuencia desfavorable y sin que se rebajara su puntuación por este motivo. (Comparativa de las fechas de reasignación de pedidos con las puntuaciones obtenidas durante los días posteriores)”.

También es conveniente destacar que en el supuesto de que el repartidor tuviera que comprar productos para el usuario, con el que Glovo le habría puesto en contacto previamente, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por dicha empresa (caramba, caramba, qué confianzas hay entre la empresa y el repartidor autónomo, o todos los repartidores, como para que todos ellos puedan disponer de una tarjeta de crédito de aquella donde cargar los costes suplementarios que tuvieran en la relación con los usuarios proporcionados por Glovo)….

El repartido estaba “permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS” de tal manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos, si bien el repartidor ….  podía elegir libremente sus rutas…  Que la propiedad de la moto y del móvil eran del repartidor queda probado en el hecho probado undécimo, así como que asumía “todos los gastos inherentes a su uso”.

Por orden cronológico de publicación, me refiero en primer lugar a la sentencia dictadapor el JS número 17 de Madrid el 11 de enero, a cuyo frente se encuentra la magistrada Paloma Rebate Labrandero. El litigio del que conoce deriva de una demanda interpuesta por un glover el día 17 de abril de 2018, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 10 de enero. En los hechos probados se da debida cuenta del contenido del contrato formalizado el 21 de marzo de 2016 (anteriormente existía, desde el 11 de febrero, un contrato de prestación de servicios), denominado “contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente”. Sí parece relevante la referencia a un informe de la ITSS emitido el 4 de noviembre de 2016 en el que se afirma (vid hecho probado octavo), a diferencia de todos los demás informes que he conocido y que postulan la existencia de una relación asalariada, en el que “llega a la conclusión de que no pueden apreciarse que se den en la relación que une a la empresa… con los mensajeros o repartidores todas las notas de una relación laboral en el sentido de dependencia, ajenidad y retribución incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los trabajadores…”. La rescisión del contrato se produjo, según la empresa, a petición propia del repartidor, y tuvo efecto el 14 de marzo.

La sentencia, en su fundamentación jurídica, repasa primeramente la normativa reguladora del trabajo autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio), en concreto sus arts. 1, 2, 11 y 12, que transcribe íntegramente, y a continuación reproduce un párrafo de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 13 de junio de 2018, en la que se subraya, con acogimiento de la jurisprudencia del TS, que aquello que importa en una relación contractual es el contenido real y efectivo, y no la denominación formal que le den las partes.

A partir de aquí, pasa directamente a sostener que la relación entre el repartidor y el globo, “a la vista de sus cláusulas (NOTA ERT: del contrato) y de cómo se llevó a cabo la prestación de servicios, se puede decir que efectivamente se trata de una relación de trabajo autónomo económicamente dependiente”. Siempre según su señoría, “el demandante prestaba servicios en el horario que previamente determinaba, los días que él fijaba, con su propio vehículo o medio de transporte elegido por él, con su criterio organizativo propio, eligiendo el itinerario; que el riesgo y ventura del transporte lo asumía él; que no estaba sometido al poder disciplinario ni organizativo de la empresa, que era libre de aceptar o no un pedido, y que una vez aceptado, podía rechazarlo; que podía cogerse 18 días hábiles anuales sin derecho  contraprestación; que no estaba sujeto a ningún régimen de exclusividad; que el importe de la factura dependía de los pedidos efectivamente realizados (tipo de pedido, distancia kilométrica y tiempo de espera)”, añadiendo, sin mayor  justificación o argumentación para conocer en qué basa su criterio, que “además, concurrían en el demandante las circunstancias exigidas para ser trabajador autónomo económicamente dependiente, y así se hizo constar en el contrato” (me pregunto qué importancia puede tener este dato formal si la realidad abocara a una tesis contraria, y afirmo que ninguna).

Por si el párrafo anteriormente transcrito no hubiera quedado claro en cuanto a la tesis de la juzgadora, lo repite, con otras palabras, poco más adelante en estos términos: “Resumiendo y reiterando, se ha acreditado que el repartido tiene total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio a Glovo y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidos) o bien aceptar uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso, una vez iniciado el servicio, el repartidos puede elegir desistir del pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real óptima”.

Más adelante, y una vez desestimada la existencia de relación laboral, la sentencia aborda el hipotético de derecho del repartidor a percibir una indemnización por finalización de contrato, reproduciendo el art. 15 de la Ley 20/2007 y concluye, siempre a partir de los hechos que considera probados, que la extinción se produjo por voluntad propia del repartidor, sin causa justificada, por lo que no procede indemnización alguna.

De muy, completamente, distinto, es el tenor de la sentencia dictada por el Juzgado delo Social núm. 33 de Madrid el 11 de febrero, del que es titular el magistrado-juez José Pablo Aramendi Sánchez, resolución judicial que ha merecido críticas en las redes sociales por parte de algún sector doctrinal y de profesionales de la abogacía, así como también elogios por parte de otro sector y de otros profesionales.

La sentencia ha sido recibida con (lógico) alborozo por la UGT que publicaba una nota informativa el día 13, a la que adjuntaba el texto de la sentencia, titulada “UGT consigue la primera sentencia que reconoce la relación laboral entre Glovoy sus repartidores”, destacando que “Los servicios jurídicos de UGT, representados por Bernardo García, abogado de la Federación Servicios para la Movilidad y el Consumo (FeSMC-UGT), instaron la demanda de un repartidor que había sido despedido por participar en una huelga espontánea realizada en septiembre de 2018 por parte de los repartidores y repartidoras de Glovo para reivindicar mejoras en sus condiciones de trabajo”, y que “El texto de la sentencia recoge con detalle las circunstancias y condiciones en las que se presta el servicio de reparto en Glovo, analiza la nueva realidad de la actividad productiva a través de las nuevas tecnologías y plataformas digitales y concluye aceptando la argumentación de UGT de que la relación de trabajo de los repartidores es laboral, aplicándose en toda su extensión a la misma las normas laborales y de Seguridad Social propias del trabajo asalariado. Tras reconocer la relación laboral, califica el despido como nulo, por haber sido consecuencia del ejercicio por parte del repartidor de sus derechos fundamentales de huelga y libertad de expresión”.

En los antecedentes de hecho se recogen las tesis de la partes demandante y demandada en el acto de juicio celebrado el 4 de febrero para conocer de la demanda interpuesta en el 19 de noviembre, con algunas particularidades respecto a las dos sentencias anteriores en cuanto que se debatía también sobre el ejercicio del derecho de huelga y de libertad de expresión, pero que no afectan al núcleo duro del debate existente en estos momentos, cuál es el de determinar si estamos en presencia de una relación asalariada o autónoma, reiterando las partes argumentos a favor de sus respectivas tesis que ya he tenido oportunidad de analizar y examinar en entradas anteriores en las que he ido estudiando los conflictos acaecidos en esta y otras plataformas.

1. Cambios inminentes en la Legislación Laboral. 

Se habla de la necesidad de revisar el  esquema binario en el entendido de que uno de los retos que debe afrontar el Derecho del Trabajo en el futuro será el de la reformulación  del concepto mismo de trabajo subordinadoy  autónomo o se propone revisar el estándar  del trabajo de la legislación laboral para atender las significativas peculiaridades que presenta el trabajo  realizado  en  el  nuevo  entorno digital. También  se  ha  dicho  que la revisión de  la  regulación  laboral deberá  hacerse desde  la  valoración  de  la realidad  de la prestación de servicios, asumiendo  que  la subordinación en muchos casos sigue presente. O, en fin, se ha considerado incluso que sería adecuada  la  regulación  de  una  relación  laboral  especial  para  el trabajo  en

plataformas.

A  mi  modo  de  ver,  no  podemos  dejar  que  la transformación absoluta que las nuevas tecnologías implican en nuestra forma de relacionarnos como personas y, por tanto, como personas trabajadoras, nos confundan. Es obvio que las plataformas digitales son actualmente –y lo van a ser  mucho  más  en  un  futuro  próximo-una  herramienta  esencial  para  el desarrollo de nuestra vida personal y profesional, pero no lo es menos que los

indicios de la existencia de los elementos

esenciales del contrato de trabajo se han ido adaptando a lo largo de los años perfectamente a las características del

empleo que obviamente evoluciona y además cada vez de manera más rápida.

Se  trata  de  indicios  permeables  por  lo  que  a  su  manifestación  real  se  refiere así, la plataforma no es más que una esencial herramienta de trabajo para el autónomo que asume el riesgo de su prestación de servicios controlado directamente por el cliente. O la prestación del servicio por  parte  del  trabajador  se  lleva  a  cabo  en  régimen  de  subordinación  y  la plataforma   ejerce   el poder   de dirección   en   toda   su   extensión   con   la peculiaridad de que la gestión del tiempo de trabajo es en parte asumida por el trabajador–

solo  en  parte porque recordemos  que  la  plataforma  valora  los tiempos  de  servicio  de  manera  diferente  según  sus  propias  necesidades  de atención a los clientes-. Al fin y al cabo esta peculiaridad es consustancial a la actividad  de  la  plataforma  que  puede  prestar  el  servicio  precisamente  porque cuenta con un número amplio de trabajadores que podrán atender servicios en cualquier momento.

En definitiva, nuestra normativa jurídico-

laboral deberá adaptarse a los cambios  con toda  seguridad.  No  obstante,  a  mi  entender,  esa  adaptación no parece  que  deba  pasar  por  una  recalificación  global  del  concepto  de  trabajo subordinado  porque,  al  menos  en  lo  que  a  las  plataformas  de  servicios  se refiere, no estamos ante una realidad desconocida sino,al  contrario, ante una

realidad  que  vienede  lejos  y  que  aunque  hoy  se  desarrolle  mediante  la

aplicación  de  la  tecnología  digital,  no  presenta ningún  perfil  particular  en  la

ejecución del trabajo que nos lleve a pensar que las reglas esenciales que sirven para identificar la relación laboral deban alterarse.

Las sentencia española reflexiona en el fundamento de derecho sobre el impacto de la tecnología en las relaciones de trabajo y cómo afecta a la organización de este, poniendo de manifiesto la importancia de los sistemas de control automatizados y la de los algoritmos en el conocimiento detallado de “cuándo, donde y con qué resultado se ha trabajado”, y conecta estos cambios con el desarrollo de las plataformas tecnológicas como la que es traída a juicio, que relaciona ciertamente a cliente y proveedor, pero que además “necesita de un eslabón adicional : la persona que ponga a disposición de aquellos los bienes elaborados por estos”.

Toda esta reflexión, que si no tuviera continuación concreta en el caso enjuiciado podría calificarse de meras reflexiones personales, cobra plenamente su sentido y encaja perfectamente en la resolución del caso cuando se pasa al análisis de los presupuestos sustantivos clásicos de la relación contractual, señaladamente ajenidad y dependencia, para poner de manifiesto que “la incidencia de las TIC en el trabajo es tan profunda y relevante que en el momento de analizar si concurren las notas de ajenidad y dependencia, y para  lograr una adecuada calificación de la relación, es preciso analizar los nuevos indicios que aparecen, antes inexistentes, y volver a valor el peso definitorio de los indicios clásicos”.

En esta misma línea, el profesor Adrián Todoli, al comentar la sentencia, ha destacado que “la Sentencia señala la necesidad de ponderar especialmente estos nuevos indicios dado que el modelo productivoha cambiado por lo que con los indicios clásicos no se responde correctamente a esta nueva realidad.

Se analizan sentencias de tribunales extranjeros (EE.UU, Inglaterra y Francia) que aprecian la laboralidad de la relación.

XII. Conclusión: 

La Economía Digital, los algoritmos, y las nuevas tecnologías, facilitan operaciones comerciales y prestan servicios de forma que vinieron a transformar el mercado laboral, y generaron un hábitat para dar lugar a las nuevas formas del trabajo, cambiando los hábitos de consumo, generando así un mercado digital, con múltiples datos que dejan los consumidores en Internet [Apple – Google – Amazon ] en cada “click” que realizan en sus dominios punto.com

Con simples ejercicios de asociaciones y análisis, quienes reciben esa información [data] y las empresas teconologicas usan nuestros datos para saber nuestros hábitos de consumo, y rentabilizar la información que obtienen, [Amazon, Alibaba, Google, Mercado Libre] se asocian a entidades financieras, generando nuevos mercados de pago, para los consumidores, en busca de nuevos negocios. [google, Amazon, Facebook y Apple] se posicionan en el sector de los servicios financieros, y usan gran cantidad de información que obtienen de los usuarios para predecir su comportamiento, sumado a las condiciones de extrema conectividad – sin entrar en el análisis de la privacidad- pero para que esta transformación tecnológica nos ayude a evolucionar tiene que estar acompañada por el sistema legal que acompañe y regule las nuevas formas de trabajo, para que todos queden bajo el amparo de la ley, y se resguarden los derechos laborales de aquellos que ponen su fuerza de trabajo en las economías colaborativas y plataformas digitales y para que los empleadores, o emprendedores conozcan cuáles son las reglas de juego claras.

1. Varias resoluciones judiciales analizando este tipo de trabajo en plataformas digitales han venido a reconocer la existencia de una relación laboral.
2. El Tribunal Superior del Condado de Los Ángeles en su decisión de 30-4-2018 en el caso Dynamex Operations West para diferenciar si una relación contractual era dependiente o autónoma llegó a la conclusión de que se presume que la relación es laboral salvo que se acrediten los siguientes extremos:

(A) que el trabajador está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo,tanto en virtud del contrato para el desempeño del trabajo como de hecho; (B) que el trabajador realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante; y

(C) que el trabajador está habitualmente involucrado en un comercio, ocupación o negocio establecido independientemente, de la misma naturaleza que el trabajo realizado.

3. La aplicación de estos criterios indiciarios al caso que aquí se juzga conduce a la conclusión plena de laboralidad.

3. La sentencia del Employement Tribunal of London el 26-10-2016 caso A. vs Uber, también apreció laboralidad basándose en un conjunto de indicios en gran medida coincidentes con los que se revelan en este asunto.
4. La sentencia del Tribunal de Casación de Francia de 28-11-2018 en el caso Take it Easy revoca la previamente dictada por el Tribunal de Apelación de París, apreciando la existencia de relación laboral en un repartidor de mercancías a través de una plataforma digital.
5. En los mismos términos las sentencia caso F.de la Fair Work Comission de Australia de 16-11-2018.
6. En España en la actualidad se cuenta tan sólo con resoluciones judiciales de instancia de signo variado. El Juzgado Social 6 de Valencia en sentencia de 1-6-2018 ha estimado relación laboral, mientras que los Juzgados 39 y 17 de Madrid en recientes resoluciones se han decantado en contra de esa calificación.

 

Natalia G de Diego
Abogada Senior en “de Diego & Asociados”, Coordinadora del Posgrado de Dirección estrategica en Recursos Humanos (UCA). Vice Directora de la Revista THOMSON REUTERS HUMAN RESOURCES MAGAZINE. Abogada especializada en Derecho del Trabajo y Recursos Humanos. Asesoramiento de empresas en materia laboral, atención de casos contenciosos en sede judicial y administrativa, análisis jurídico legal y estratégico, con el objetivo de dar apoyo Legal laboral en la toma de decisión a la dirección de RRHH. Consultoría laboral, emisión de dictámenes conforme los requerimientos del cliente y análisis en estricto marco jurídico, con el compromiso de responder las consultas que nos transmiten con la mayor agilidad y solvencia profesional, informando sobre las alternativas que cada caso merezca.