20 mayo 2020

LaborNet Nro 975 “Novedad Jurisprudencial. INMINENTE Fallo: Dto. 329/2020, – por el plazo de 60 días – “Estabilidad propia”, Nulidad de despidos en época de pandemia. Reinstalación. Periodo de Prueba”. [Art. 92 Bis, LCT.]”

Por Natalia de Diego

Estimada/os,

En el Juzgado Laboral de Primera Instancia de la Cuarta Nominación de Santa Fe, en los autos “Melisa, Yori c. Adecco Argentina S.A., con fecha 28 de Abril de 2020, se ha expedido de la siguiente formal. 

• La trabajadora promueve una medida AUTOSATISFACTIVA DE URGENCIA consistente en una Orden judicial destinada a que la firma ADECCO ARGENTINA S.A., deje sin efecto el despido incausado dispuesto contra la actora en fecha 9/04/2020 ordenándose la inmediata reincorporación al empleo. 
• A raíz del Decreto de Necesidad y Urgencia No 329/2020 y desempeñándose en el cargo de “DIRECTOR/A DE SUCURSAL, en el marco de la pandemia (declarada como tal por la OMS en fecha 11/03/2020) causada por el brote de COVID 19, la firma determinó implementar como política preventiva, el cierre de todas sus sucursales en el país, procediendo la trabajadora a prestar tareas de modo habitual bajo la modalidad “HOME OFFICE”. 
• Que a partir del día 20/03/2020, debido al agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional y como medida inmediata para paliar la realidad que aqueja al país, entró en vigencia mediante el DNU 297/2020 el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Como es de público conocimiento, tal manda actualmente se encuentra vigente, habiendo sido prorrogada por el DNU 325/2020 y posteriormente por el DNU 355/2020.
• Destaca que la actividad que desempeña la demandada, vinculada a actividades relacionadas con RRHH y servicios empresariales, no se encuentra dentro de las exceptuadas para continuar prestando servicios.
• En fecha 31/03/2020 entró en vigencia el DNU 329/2020 y que en el marco de la Emergencia Pública establece en su Art. 02 la prohibición de efectuar despidos arbitrarios al igual que despidos y suspensiones dispuestos por invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el término de 60 días.

• Que pese a ello, en fecha 14/04/2020, recibió CD No 00000033668750 con fecha de imposición 09/04/2020 remitida por ADECCO ARGENTINA S.A. en la cual se la notifica de su despido en los términos del Art. 92 bis LCT.
• Añade que según el Art. 02 del presente decreto serán actos con objeto ilícito los despidos inmotivados al igual que los despidos y suspensiones dispuestos con invocación de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.
• Con motivo del cual, de producirse alguno de los actos enumerados, pese a lo normado, los mismos serán sancionados con la ineficacia, resultando el acto prohibido nulo. Y agrega que el artículo 4o dispone expresamente: “Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación a lo dispuesto en el artículo 2o y primer párrafo del artículo 3o del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales y sus condiciones actuales.”.
• Alega que la accionada carece de argumentos jurídicos para proceder al despido en ausencia de los requisitos legales. Dado que pretende hacer un uso abusivo del derecho, utilizando la figura del Art. 92 bis LCT, a fin de desprenderse de una trabajadora con una clara situación especial (posee una hija de apenas 8 meses de edad), dejándola en un estado de vulnerabilidad absoluta.
• Al caso le resulta aplicable la Convención Sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 24 dispone: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) … b) Asegurar la prestación de asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud…” Y particularmente el Artículo 26. 1 de la Convención que dispone expresamente: “Los Estados partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.”, estando vigentes al momento del distracto.
• Por otro lado, entiende que, la Provincia de Santa Fe, ha adherido a la aplicación de las 100 Reglas de Brasilia, lo que le impone en el caso, atender a la finalidad de las mismas teniendo presente que la suscripta tiene un bebé de ocho meses y, por lo tanto, el mismo se encuentra en situación de vulnerabilidad al dejarlo sin obra social. 
• La empleadora en fecha 09 de abril de 2020 notificándole que a partir del día 8 de abril de 2020 la compañía “desvincula a la actora” por finalización del período de prueba (art. 92 bis LCT). A su vez, la trabajadora acompaña recibos de haberes y denuncia fecha de ingreso el día 27 de enero de 2020, lo que demuestra inequívocamente que la relación laboral no había superado los tres meses de vigencia. Aunque -bueno es decirlo– pese a ello las partes siempre tienen la obligación de preavisar. Cuestión que en el caso no se ha cumplido.

1. Que la norma invocada por la empleadora (art. 92 bis) en su parte pertinente dispone: “El contrato de trabajo por tiempo indeterminado.. se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derechos a indemnización con motivo de la extinción pero con la obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232”. La naturaleza incausada de la extinción en este supuesto no esta debatida y de la misma forma está autorizada. Si bien el artículo tiene por finalidad que ambas parte tengan un plazo para interiorizarse de los caracteres del contrato futuro en cuanto a su contraparte y las prestaciones, no es necesario que manifiesten su valoración sobre estas características al momento de la desvinculación. Ello no implica una autorización para hacer un uso abusivo de la figura a los fines de evitar el pago de la indemnización. Ya que no se trata de una modalidad contractual distinta, sino de una etapa prevista al inicio de un contrato por tiempo indeterminado en el cual no se afianzado la estabilidad del vínculo.

Por otra parte, el D.N.U., N° 329/2020 destaca en sus considerandos que “Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social. Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo Coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID -19, por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).Que en dicho contexto, se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, con el fin de preservar la salud de la población.

Que con el objeto de atemperar el efecto devastador de dicha pandemia observado a nivel mundial y con el objeto de salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos esenciales a la vida y a la integridad física, se dictó el Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” de la población.

Que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios, cuestión que ha sido considerada por este Gobierno conforme lo dispuesto en los decretos dictados en el día de la fecha, en forma concomitante con el presente, como el que dispone la constitución de un Fondo de Afectación Específica en el marco de la Ley N° 25.300 y sus modificatorias, Fondo de Garantías Argentino (FoGAr), con el objeto de otorgar garantías para facilitar el acceso por parte de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas a préstamos para capital de trabajo y pago de salarios, y el decreto que crea el Programa de “Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción” para empleadores y empleadoras y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria y la coyuntura económica; así como por el Decreto N° 316/20 que prorroga el Régimen de Regularización tributaria establecido en el último párrafo del artículo 8o de la Ley N° 27.541, entre otras de las muchas normas ya dictadas.

1. Que, en esta normativa se estableció una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia entre ellas, la postergación o disminución de diversas obligaciones tributarias y de la seguridad social, la asistencia mediante programas específicos de transferencias de ingresos para contribuir al pago de los salarios y la modificación de procedimientos para el acceso a estos beneficios, en función de la gravedad de la situación del sector y del tamaño de la empresa. Asimismo, se han dispuesto garantías públicas con el fin de facilitar el acceso al crédito de micro, medianas y pequeñas empresas (MiPyMES)

2.Que en esta instancia corresponde tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia.

3.Que en un contexto normal – y no por ello pacífico – habríamos de haber admitido por lo menos, que la estabilidad en el empleo protegida por el art. 14 bis, es aquella denominada “relativa impropia”, vale decir la que considera el despido sin causa un acto jurídico legal pero con consecuencias indemnizatorias.

4. El Dto. 329/2020, viene a imponer – por el plazo de 60 días – una especie de “estabilidad propia”, al prohibir tajantemente los despidos sin causa.

Prohibición: la norma “eleva” al estatus jurídico de acto con objeto ilícito al despido inmotivado (o injustificado, o sin causa, o arbitrario), al igual que a los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. En la medida en que el preaviso del empleador es “un despido sometido a plazo suspensivo” tampoco se puede cursarlo válidamente durante la veda, salvo que se especifique que comenzará a correr después del cese de la misma.

5. Consecuencia: de producirse uno de esos actos de objeto ilícito, como no podía ser de otra manera, es sancionado con la ineficacia. Ello supone que el acto es nulo y por ende no produce los efectos pretendidos por el empleador, no extingue ni suspende la relación de trabajo…
6. En la práctica: el afectado por un despido tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, además de los salarios que haya dejado de percibir a consecuencia del acto ilícito, esto es, entre la materialización del cese antijurídico y la efectiva reincorporación.
7. Alternativa: como en todos los casos en que la ley impone una nulidad o ineficacia, el que puede invocarla, el trabajador despedido en este caso, tiene la alternativa de demandar la indemnización por el despido injusto que, dada la normativa vigente, consistirá en el doble de lo previsto en los arts. 232, 233 y 245, LCT.

…Procesalmente: el trabajador despedido puede utilizar para esa reincorporación la vía del amparo del art.43 CN en la medida en que la urgencia es autoevidente –surge de la normativa misma que lo funda- y la arbitrariedad e ilegalidad resulta “manifiesta”.

Medida cautelar: en cualquier caso, siendo el fumus bonis juris y el pelicurum in mora igualmente autoevidentes, al proveer la demanda puede y debe disponerse una medida cautelar inaudita parte.

…En suma, estamos por 60 días bajo un régimen de estabilidad propia. Lo que es una posibilidad constitucional, según el inc. “d”, art. 7 del Protocolo adicional de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, y la doctrina de nuestra CSJN en las causas “Madorrán” y “Álvarez”: la Constitución Nacional no impone la estabilidad propia, pero tampoco la prohíbe.

Sin embargo – algunos autores sostienen que el DNU 329/2020 no deroga el período de prueba, no solo porque no lo ha expresado así la norma, sino además “se trata de una norma de inferior jerarquía, orientada a mitigar las consecuencias de la crisis sanitaria, que no podría doblegar un derecho de una ley anterior y especial – art. 92 bis – que es la reglamentación razonable de normas fundamentales como la “libertad de contratar” y de “ejercer toda industria lícita (art. 14 CN)” (AR/DOC/1165/2020).

Desde otro punto de vista, autores que expusieron en las redes sociales expresaron una visión diferente.

Con lo cual se quiere señalar que la respuesta a esta encrucijada no es simple ni pacífica.

Mientras que el DNU 329/2020, con plena vigencia y jerarquía equivalente a las leyes – conforme art. 17 de la ley 26.122- califica como especial frente a la Ley de Contrato de Trabajo.

De su espíritu no quedan dudas – no porque no haya distinguido contratos nuevos de contratos antiguos – sino porque en el marco de la crisis económica que el país venía arrastrando y las distintas normas que se venían sancionando destinadas a la preservación del empleo, el DNU es sin lugar a dudas una Norma Especial y obviamente posterior destinada a paliar los terribles efectos de la pandemia sobre el ya golpeado mercado de trabajo. Y su finalidad no refiere a cuestiones sanitarias (generales) sino justamente a la protección del empleo en estas especiales condiciones que afectan al mundo del trabajo. 

Se adoptan estas medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Como así también a que, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Además de esto que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador.

RESUELVE:

1. Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva de Reinstalaciónincoada por la Sra. MELISA YORI (C.U.I.T. N° 27-34360104-8), consecuentemente ordenar a ADECCO ARGENTINA S.A. (C.U.I.T. N° 30-65676017-2), la reincorporación de la actora a los dos días de notificada la presente, en las mismas condiciones en las que se hallaba antes de ser despedida. Asimismo deberá la accionada abonar los salarios caídos desde la fecha del despido.
2. Hacer saber que la presente medida durará sesenta días o el plazo mayor en que dure la situación de emergencia prevista en el DNU N° 329/2020.
3. Que a fin de asegurar que el cumplimiento de la medida se dispone la aplicación de astreintes a razón de $2.000 por cada día de incumplimiento a partir de la 48 horas de notificación de la presente.Impone otra obligación de hacer -para lo cual la empleadora deberá acompañar en autos, constancia de Alta ante la Afip.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración al respecto,

Cordiales Saludos,

Natalia de Diego

Actuación

Programe una reunión virtual para asesoramiento

Consulte con los Expertos de de Diego & Asociados  para resolver todas sus necesidades y ayudarlo a implementar las soluciones legales que su empresa hoy necesita.
Puede escribirnos vía  mail o iniciar un chat con nosotros.