LaborNet Nro 999 “El derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja. Inminente Fallo, que impone obligaciones en el ámbito del Trabajo.”

Versión en ingles

Estimada/os,

La Resolución 6.7 de la Dra. Rosalía Romero (Jueza Laboral de Turno) adjunta que comentamos se inicia por una acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, y se encuentra direccionada a conjurar una posible ausencia de reparación de los daños producidos por un contagio generado por el Coronavirus, y se pretende el dictado de una medida cautelar urgente a fin de que se refuerce la seguridad laboral mediante la provisión de elementos de seguridad para prevenir el contagio de la enfermedad y mitigar sus consecuencias.

  • Afirma que, en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), se dictó el Decreto 297/202 afirma que declaró la emergencia sanitaria que obliga a toda la población a permanecer aislados para evitar el contagio de la enfermedad producida por el COVID-19, del cual están exceptuados los trabajadores de la salud, por tratarse de un servicio esencial en la emergencia, debiendo prestar tareas en los lugares de trabajo, y que los contagios coronavirus de los trabajadores de la salud que están expuestos, se ve intensificado por la enorme exposición a las personas afectadas, o en el mejor de los casos ser portadores y contagiar a sus familias.
  • Aduce que si bien el COVID-19 no se encuentra incluido en el baremo de la Ley de Riesgos del Trabajo, indicando que ello se debe a que la enfermedad no existía en el país hasta hace semanas y en el mundo hasta hace pocos meses, pero que el escenario riesgoso que la realidad impone, no puede ser disparador de graves perjuicios para los trabajadores que están expuestos al virus, en clara desventaja con otros sectores que legítimamente pueden percibir sus salarios sin salir de su domicilio.
  • Aclara que en el lugar de trabajo en el que se desempeña ya se registraron dos casos de Coronavirus, que dicha cifra se multiplicará, con lo cual también el peligro para los trabajadores de la salud, que pesa el deber de prevención y control a cargo de la ART y el de la empleadora de brindar todos los elementos y medidas de prevención para evitar el contagio de la enfermedad por los trabajadores expuestos en función de lo normado por el art 75 de la L.C.T. que no están cumpliendo en debida forma.

Resulta insoslayable señalar que el derecho a la vida y a la preservación de la salud, que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y constituyen un valor fundamental a resguardar. Los Convenios de la OIT Nros. 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, con su respectivo Protocolo de 2002 y 187 referido al Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo de la OIT (aprobados por las leyes 26.693 y 26.694), que entraron en vigor el día 13 de enero de 2015, el deber de prevención previsto específicamente en el art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En relación a la integridad psicofísica se ha dicho, en sintonía con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.

El trabajador es sujeto de preferente tutela (“Vizzoti“, 14/9/04) y que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable” (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente–ley 9688“del 21/04/2004; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social“, del 24/10/2000, y “Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo“ del 20/12/2005 y CNAT Sala de Feria in re “A.O.A. C/Galeno ART S.A. s/acción de amparo, del 15/01/2019 y CSJN in re Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros. s/ Daños y perjuicios” sentencia del 7 de Agosto de 1997Nro. Interno: C2348XXXIIT).

Por su parte, el peligro en la demora viene demostrado por la necesidad imperiosa de contar con una adecuada protección de las personas exceptuadas del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” aludido, que se brinden elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19, sea en su versión de síndrome respiratorio agudo severo (SARS, por su sigla en inglés) o el síndrome respiratorio por el coronavirus del Medio Oriente (MERS, por su sigla en inglés), teniendo especialmente en cuenta la jerarquía constitucional y convencional del derecho a la integridad psicofísica, a la salud, más allá del resultado final del reclamo basado en el encuadre de un posible contagio por como enfermedad profesional y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, pues carece de trascendencia a los fines de resolver la viabilidad de la medida, pues lo que aquí se halla en juego es el deber del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de otorgar el uso de los elementos de protección de manera inmediata a la actora, consistentes en el uso de los EPP (EQUIPOS DE PORTECCIÓN PERSONAL), esto es, barbijo quirúrgico, camisolín, guantes, protección ocular y si se realizan procedimiento que genere aerosoles, la utilización del barbijo N 95 recomendado por el Ministerio de Salud de la Argentina y la aseguradora en su obligación de controlar de manera adecuada que la empleadora adopte las medidas de control de los riesgos a los que está expuesto la dependiente, para no incurrir en una conducta antijurídica (incumplimiento de su deber de control).

En efecto, sabido es el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión, para lo cual cabe recordar además que uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales (art. 1ero, apartado 2, inciso “a”, ley 24.557, por lo cual la omisión cumplimiento deficiente de aquella función, puede generar responsabilidad de la ART, previa comprobación de un nexo de causalidad adecuada del daño que sufra por el trabajador y sabido es que la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar (conf. arts. 75 inc. 22 y 23 Constitución Nacional, CNAT, Sala IX, Expte. Nº 60006/2015/1/ CA1 Sent. Int. Nº 19978 del 10/10/2017 in re “Godun Silvia Mónica c/ Swiss Medical ART S.A. s/ Despido-Incidente” y la Sala V, Expte. Nº 41403/2016 Sent. Int. Nº 36739 del 08/02/2018 in re “Retamoso Milena Soledad c/ UDEL S.R.L. s/ Medida Cautelar”).

En efecto, resulta insoslayable resultando inexcusable la cobertura del deber de prevención porque la enfermedad aún no se encuentre listada, es decir, reconocida como enfermedad profesional, pues existe un procedimiento especial para la cubrir una contingencia no cubierta, pues de conformidad al art. 6 de la LRT, a partir de la modificación incorporada por el decreto 1278/200, se ha sincerado el tema de la periodicidad de la revisión, eliminándose la anualidad y se incorporó entre otras modificaciones, un cuarto factor a considerar en el listado, que es el de la exposición.

En suma, debe dar estricto cumplimiento a la entrega de los Equipos de Protección Personal aludidos precedentemente, en el plazo de 24 horas de notificada la presente, sin perjuicio de los recursos que pudiera deducir al respecto, bajo apercibimiento de imponer astreintes a razón de $ 10.000.- (PESOS DIEZ MIL) por día en caso de mora o inobservancia y a PROVINCIA ART S.A. a arbitrar los medios de prevención y control necesarios, en idéntico plazo, bajo apercibimiento de astreintes por el valor de $ 10.000.– (PESOS DIEZ MIL) diarios para el caso de incumplimiento.

Si hacemos una lectura de cuales son las obligaciones legales, sanitarias y laborales en materia de Higiene y Seguridad Social, se impone a las compañías extremar todos los mecanismos:

  1. Que se refuerce la seguridad laboral mediante la provisión de elementos de seguridad para prevenir el contagio de la enfermedad y mitigar sus consecuencias.
  2. Que pesa el deber de prevención y control a cargo de la ART y el de la empleadora de brindar todos los elementos y medidas de prevención para evitar el contagio de la enfermedad por los trabajadores expuestos en función de lo normado por el art. 75 de la L.C.T. que no están cumpliendo en debida forma.
  3. Que el derecho a la vida y a la preservación de la salud, que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y constituyen un valor fundamental a resguardar.
  4. Que se encuadra en el Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo de la OIT y, el deber de prevención previsto específicamente en el art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación.
  5. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud
  6. Se impone la obligación de otorgar el uso de los elementos de protección de manera inmediata a la trabajadora, consistentes en el uso de los EPP (EQUIPOS DE PORTECCIÓN PERSONAL), esto es, barbijo quirúrgico, camisolín, guantes, protección ocular y si se realizan procedimiento que genere aerosoles, la utilización del barbijo N 95 recomendado por el Ministerio de Salud de la Argentina
  7. Conmina a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, en su obligación de controlar de manera adecuada que la empleadora adopte las medidas de control de los riesgos a los que está expuesto la dependiente, para no incurrir en una conducta antijurídica (incumplimiento de su deber de control).
  8. El Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión, para lo cual cabe recordar además que uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales
  9. Que la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar.
  10. Impone astreintes diarios por la suma de $10.000 por día (art. 666, bis Cód Civil), al empleador en el caso de omisión de entrega de los elementos de seguridad, y a la ART, para arbitrar medios de prevención y control necesarios.

Quedamos a v/ disposición para cualquier aclaración al respecto,

Cordiales Saludos,

Natalia de Diego

Caceres – Sentencia

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