LaborNet Nro 1019 “El Anteproyecto de Teletrabajo – Debatido En La Cámara De Diputados, comentario por Julián A. de Diego”

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Anteproyecto

Se debate en la Cámara de Diputados un proyecto de Ley Nacional de Teletrabajo, que modifica en parte el texto de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), y fija reglas a veces redundantes a fin de asegurar ciertos derechos especiales del trabajador a distancia.

Concepto y Alcances

En primer lugar incorpora el art. 102 bis a la LCT en el Capítulo VI  que denomina “Teletrabajo” y que dispone que habrá contrato de Teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador mediante la utilización de tecnologías de la información y de las comunicaciones.

La norma considera al teletrabajo solo desde el punto de vista laboral, cuando es todos los regímenes del derecho comparado, el teletrabajo puede ser también trabajo autónomo, y en tal caso, se aplicará el Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que hace al contrato de servicios o en el contrato de obra, según los casos.

El empleo de la palabra teletrabajo también es opinable, en rigor, la mejor denominación es la de trabajo a distancia, género que comprende todas las especies, incluida la empleada en este proyecto por el legislador.

Igualdad de deberes y derechos

El nuevo art 102 bis establece además que las regulaciones especificas del Teletrabajo se establecerán para cada actividad mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley. La remisión a la negociación colectiva es redundante, y de hecho ya existen acuerdos colectivos, y algunos convenios que en forma preexistente han incluido normas sobre trabajo a distancia.

El legislador quiso equiparar al trabajador que cumple con su actividad presencial en el establecimiento del empleador con el que trabaja a distancia estableciendo que los mismos gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibía o percibiría bajo la modalidad presencial. La reglamentación de esta ley y los convenios colectivos deberán prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.

Jornada de trabajo

El art. 4 del anteproyecto puntualiza que la jornada de trabajo deberá ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales, tanto en lo que respecta a las tareas desarrolladas fuera de línea, como aquellas que se realizan en línea. Agrega que las plataformas y/o software creados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según indica el artículo 18 referida a las atribuciones de control e inspección de la autoridad de aplicación, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida impidiendo la conexión fuera del horario pautado en la misma.

La norma se refiere a tareas fuera de línea y a las realizadas en línea, aludiendo a un mecanismo propio de los subsistemas, a los cuales, generalmente una norma abstracta no debe hacer referencia para no autolimitarse. También se hace referencia a impedir la conexión fuera del horario pautado, olvidándose de que nuestro sistema legal tiene un régimen de horas extras o extraordinarias, y de que existen hipótesis donde la jornada se debe extender en forma obligatoria conforme a la naturaleza de la necesidad de que se trate la misma.

Derecho a desconectarse

En contradicción con el art. 4, el art. 5 refiere al uso aparentemente restringido de las horas extras, al expresar que la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias.

Asimismo no podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho, ni premiada por no hacerlo, sin perjuicio de los recargos correspondientes de las horas extraordinarias laboradas. En una actitud que podría calificarse de paranoica, el legislador expresa que el trabajador se puede negar a trabajar cuando no tiene la obligación de trabajar. En línea con ello no puede ser sancionada fuera del horario de trabajo, lo que hoy nadie discute. A su vez afirma que están prohibidos los premios por trabajar fuera del horarios, como es práctica común en la actividad presencial, con la cual, supuestamente está equiparada.

Luego, dice, sin perjuicio de las horas extraordinarias, que habría que recordarle al legislador, que no son horas de trabajo prohibidas, siempre que no superen el máximo diario que se debe compatibilizar con las doce (12) horas de descanso entre el fin de una jornada y la siguiente.

Cuidado de menores y personas a cargo

Otra norma curiosa es la referida al cuidado de menores o de mayores a cargo del trabajador, norma que tampoco existe para el trabajo presencial. En efecto, el art. 6 establece que las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten estar a cargo del cuidado de personas menores de 14 años, personas con discapacidad o adultos mayores dependientes, tendrán derecho a pautar horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada de acuerdo a lo que establezca el convenio colectivo aplicable. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se considerará discriminatoria aplicándose en su caso los regímenes legales de carácter antidiscriminatorios.

Nuevamente estamos frente a una norma que nada tiene que ver con quién trabaja en forma presencial, que se supone que adecua sus horarios para que las personas bajo su cuidado lo estén en su ausencia.

Voluntariedad

El art. 7 se refiere al cambio de la modalidad presencial a la de trabajo a distancia, y dispone que el traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.

La mayoría entiende que el home office o el teletrabajo es una forma de trabajar más beneficiosa para el trabajador, salvo el legislador que establece recaudos protectorios que van más allá del ius variandi y que no afectan las modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni resultan irracionales.

Reversibilidad

El derecho a la reversibilidad solo se aplica a quién puede hacer reversible una forma de trabajar con relación a una situación preexistente, no puede haber reversibilidad si se acordó el trabajo a distancia desde el acuerdo inicial del contrato de trabajo. Nuevamente, en una actitud paranoica, se altera la voluntad de las partes por mecanismos ajenos al contrato, al expresar (art. 9) que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial y fuera trasladada a la modalidad del teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento de la empresa en el cual hubiera prestado tareas anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente en el cual puedan ser prestadas las tareas a su cargo. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y modificatorias, referida al deber de ocupación efectiva del trabajador a cargo del empleador.

La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

Luego agrega que en los nuevos contratos en los que se pacte la modalidad del teletrabajo al inicio de la relación, la reversibilidad operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

En el primer caso, la reversibilidad puede ser imposible, cuando el empleador generalmente adecua su establecimiento a los trabajadores presenciales, y está conectado con los remotos.

En general, se han creado puestos de trabajo móviles y rotativos, para la hipótesis de que un trabajador remoto acceda al establecimiento del empleador por cualquier causa.

Pero lo curioso es pensar en la reversibilidad en la hipótesis en la que nunca hubo un lugar preexistente desde el cual provino el trabajador. Es decir, es un absurdo revertir el trabajo remoto a presencial, cuando nunca hubo un lugar tarea y funciones en una sede presencial.

Más grotesco aún es este tipo de situaciones las resuelva la negociación colectiva, que puede no tratar el tema, sin perjuicio de todos los trabajadores que están excluidos o fuera de convenio. En cualquier caso, el convenio colectivo no podría transformar en reversible un contrato cuyo objeto fue pactado para que se cumpla en forma remota.

Herramientas de trabajo

En cuanto a las herramientas de trabajo se establece bajo el título de elementos de trabajo, que el empleador deberá proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación y/o compensación por la utilización de herramientas propias de la persona trabajadora.

Esta provisión operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo.

En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona trabajadora a continuar percibiendo la remuneración habitual.

El esquema planteado tiene muchos errores. Por lo pronto el uso por parte de terceros no debería “procurarse”, sino que está prohibido. No dice nada, sobre el uso indebido, lo que como veremos ya está aclarado en la LCT. Reparaciones, mantenimiento, etc. es a cargo del empleador, salvo que el trabajador haya realizado actos dolosos o con culpa grave que hayan dañado el equipamiento provisto. En esos casos, el trabajador deberá indemnizar al empleador. El uso indebido es causal de sanciones disciplinarias, y del despido con justa causa, según su gravedad, lo que también está previsto en la LCT.

En 1974 la Ley de Contrato de Trabajo estableció en su art. art. 76 bajo el título de reintegro de gastos y resarcimiento de daños, que el empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo.

A continuación puntualiza en el art. 86 (LCT) bajo el título de cumplimiento de órdenes e instrucciones que el trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes.

Debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso.

Lo completa el art. 87 (LCT) en lo que hacer a la responsabilidad por daños aclara que el trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

Gastos

Respecto de los gastos, (art. 10) dice que la persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar.

Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del Impuesto a las Ganancias.

Los gastos para ser válidos requieren un comprobante, elemento esencial no previsto en la norma.

Nuevamente remite a la negociación colectiva para que se establezcan las reglas lo que verdaderamente ya está previsto en el art. 106 (LCT) para el caso de los viáticos, que son justamente los gastos en los que incurre efectivamente el trabajador para cumplir con su tarea, que deben siempre avalarse con comprobantes.

Las sumas que no ingresan al patrimonio de trabajador, sino que compensan gastos debidamente documentados, no están alcanzados por el impuesto a las ganancias.

Capacitación

El art. 11 prevé la capacitación del trabajador a distancia, con expresiones más que confusas al hablar de que la misma debe incluir una conexión a internet segura, y destaca que se podrá realizar con el Ministerio de Trabajo y con la entidad sindical, que no han sido eficientes al momento de brindar este servicio, salvo alguna excepción.

Derechos sindicales

El art. 12 del proyecto trata de garantizar los derechos sindicales que ya lo están a través de las normas pertinentes. Entre ellos la representatividad del sindicato que también está prevista en la Ley 23.551 en forma exhaustiva.

Higiene y seguridad

En cuanto a las normas de higiene y seguridad la norma soslaya que el deber en sentido pleno está a cargo del trabajador, ya que en la intimidad de su casa, deberá adoptar las medidas preventivas que correspondan. A su vez, cuando el trabajador a distancia se instale en cualquier lugar para trabajar será también responsable de cumplir con su función en el contexto de medidas que él mismo debe adoptar.

Las normas de higiene y seguridad serán las que en forma local se determinen, y las que resulten de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo nro. 24.557 ya que un evento dañoso en el hogar era siempre un accidente o enfermedad inculpable. Ahora podrá ser del trabajo si se adquirió por el hecho o en ocasión del trabajo, como lo establece la ley especial.

Derecho a la intimidad – Confidencialidad

Se hace una declaración de principios en lo que hace al derecho a la intimidad (art. 15) y se puntualiza en forma muy extraña, que para para proteger los bienes e informaciones de propiedad del empleador debe participar el sindicato para salvaguardar la intimidad de la persona y el home office y la privacidad del domicilio.

No existe relación entre la confidencialidad y la propiedad del empleador y la intimidad del trabajador, y sería insólito confiar los secretos de una empresa a la volatilidad sindical, cuya misión es la de defender los intereses profesionales de los trabajadores, y no son ni nunca fueron custodios de ningún secreto y mucho menos de la información sensible de una empresa. Enunciación muy peculiar que seguramente habrá que clarificar.

La protección de datos será una responsabilidad del empleador, como ya lo es conforme a la normativa vigente, y el software será aprobado en ese marco por la autoridad de aplicación.

Derecho internacional privado del trabajo

Se incursiona también en el derecho internacional privado del trabajo que se rige por las normas sobre migraciones, y se hace una suerte de excepción al susbsistema de la lex loci en los casos mixtos, cuando se plantea que se aplicará al contrato de trabajo respectivo a la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona.

En el caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Otra vez se traslada a las convenciones colectivas y a la reglamentación el tope de extranjeros que se podrán contratar en sede local.

Autoridad de aplicación

Por último, el Ministerio de Trabajo de la Nación será la autoridad de aplicación, debiendo crear un registro para las empresas que realicen actividades de trabajo a distancia, (prácticamente todas) acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual.

Esta información tendrá carácter público y deberá ser remitida a la organización sindical pertinente. Las tareas de inspección se harán conforme a la Ley 25.877, y tiene la curiosidad de que deben contar con la autorización previa de la persona que trabaja.

 

Por Julián A. de Diego
Por Julián A. de Diego

Fundador y Titular del estudio “de Diego & Asociados”. Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas.