LaborNet Nro 1025 “El control del empleador sobre las herramientas de trabajo tecnológicas (e-mail, Whatsapp, Messenger, etc.) en época de pandemia y HomeOffice.”

LaborNet No. 1025

Estimadas/os,

Las empresas en épocas de Postpandemia pueden implementar políticas específicas (códigos de conducta y ética, instructivos, etc.) y proponer entrenamiento sobre la comunicación escrita y virtual que circula por medios online – a través del correo electrónico, e-mail, ·Whatsapp, uso de IntraNet, Messenger, y todas las herramientas de trabajo, dirigido a todas las personas que se desempeñan en la empresa a distancia.

En consecuencia, se puede implementar un procedimiento disciplinario para aquellos trabajadores flexibles e inteligentes (HomeOffice) que no se adecuen a las normas de buen uso de las herramientas tecnológicas que se utilicen en la compañía en el marco de la buena fe empresarial.

Los nuevos rasgos y las problemáticas surge y se vinculan con la inexistencia de una política de supervisión de internet, debidamente implementada y ejecutada por el empleador, la naturaleza personal y sensible de las comunicaciones del empleado a las que accediera el empleador y el amplio alcance de la revelación de estas comunicaciones en un procedimiento disciplinario adoptando la máxima sanción disciplinaria que es la procedencia del despido por utilización indebida de las herramientas de trabajo tecnológicas

Desde el área de recursos humanos, recursos legales y/o relaciones laborales, se necesita establecer normas escritas comprensibles sobre el uso corporativo del correo electrónico («e-normas»), que orienten positivamente a los empleados sobre las buenas prácticas que se esperan de ellos, la prohibición expresa de utilizarlas para fines personales y que se orienten a los valores y principios de la firma o compañía.

Políticas internas, instructivos por escrito, códigos de conducta y ética, reglamentos donde se lo incluya como una herramienta de trabajo, donde se estipule su uso adecuado y las sanciones por el incumplimiento y las formas de control firmado de puño y letra por el trabajador; no basta con el envío del mail con el instructivo, el curso online sobre las herramientas de trabajo de la empresa, el uso de la plataforma online, los cursos e-learning. Aún se requiere un instrumento por escrito que acredite que el trabajador tenía conocimiento de aquellas prerrogativas.

No es sólo una herramienta de trabajo, el e-mail es un medio tecnológico y de comunicación, es la nueva forma de hacer el trabajo, de generar clientes, de transmitir la cultura y los valores de la compañía, de compartir conocimientos, de realizar la tarea; el uso de e-mail, Whatsapp y Messenger ha cobrado una importancia especial: debe incluirse en los deberes de los empleados el uso debido del e-mail o correo electrónico, el uso de intranet, la plataforma, la nube (i-cloud), la utilización del Messenger, el Whatsapp, el uso del celular, la notebook y todo lo que tenga que ver con el operador y las herramientas digitales que hoy son imprescindibles para estar comunicados en el trabajo a distancia y se han transformado en herramientas claves para hacer el trabajo fuera del establecimiento “HomeOffice”. Hay que sensibilizar y responsabilizar el compromiso de los trabajadores sobre el tema. Y también dejar en claro aquellas formas de comunicación que están permitidas (para usos personales) por que no están prohibidas.

Compartimos la opinión de que las políticas corporativas respecto del e-mail que se cumplan deben involucrar a los sectores de recursos humanos y todos los líderes de la compañía. Los gerentes deben ser soporte diario en el monitoreo y el modelaje del comportamiento de los empleados —más aún cuando una de las formas de expresión y canal de diálogo directa con el cliente (dar a conocer el negocio, prestar el servicio) es a través del correo electrónico—, para cumplir con los estándares de cada compañía y que cada emisión de e-mail pueda hablar de los valores de la firma.

Es necesaria una política que contemple el uso de internet en el lugar de trabajo, que incluya normas específicas sobre el uso del e-mail, el chat, las redes sociales, el blogging y la navegación por la red. Si bien la política no puede diseñarse a medida de cada empresa en conjunto y a cada sector de la infraestructura de la empresa en particular, los derechos y las obligaciones de los empleados deben ser establecidos con claridad, con reglas transparentes sobre cómo puede usarse internet, cómo se conducirá el monitoreo, cómo se asegurará, se utilizará y se destruirá la información, y quién tendrá acceso a ella.

Todos los empleados deben ser notificados personalmente de dicha política y consentirla expresamente. Antes de poner en ejecución una política de monitoreo, los empleados deben ser avisados de los fines, alcances, medios técnicos y cronograma de tal monitoreo. Para ello se advierte a los dependientes con una leyenda que dice que todas las herramientas informáticas sólo pueden ser empleadas para la tarea y funciones que desarrollan dentro de la compañía, y por ende, establecen y previenen que los contenidos pueden ser revisados, capturados y seleccionados para analizar el desempeño y la dedicación del dependiente, a los fines de su evaluación.

La aplicación del régimen disciplinario y del despido por uso indebido de las herramientas informáticas debe estar reglado en el código de conducta o en los reglamentos internos en función de los principios generales; y en razón de la ausencia de normas específicas, se deben seguir las pautas tradicionales de justa causa, contemporaneidad, proporcionalidad y razonabilidad en la aplicación de las sanciones e inclusive del despido con justa causa. Las carencias de nuestro sistema legal pueden suplirse con normas compatibles con los principios generales.

De hecho, las nuevas tecnologías se rigen por normas contractuales, y la inconducta objetiva, dentro del ámbito y jornada laborales, es inapropiada. Es por ello que debe tratarse este ámbito con cierta benevolencia, partiendo del principio «ex bona fide», que impone al empleador fijar las reglas, divulgarlas adecuadamente, prevenir de las faltas e incumplimientos, y sólo después de cubiertas todas estas etapas, recurrir al régimen disciplinario e, inclusive, si existe contumacia, al despido por uso indebido o abusivo de los medios informáticos. Habrá que aprender a vivir, dejar vivir y convivir con las nuevas herramientas para armonizar el trabajo dependiente dentro del marco de sus deberes y derechos.

Los temas más relevantes que requerirán regulación específica,

  • Las prestaciones básicas de la relación de teletrabajo, jornada y descansos, vienen contemplada, con interesantes reflexiones sobre numerosos aspectos que que se hallan influídos por la peculiaridad de la prestación a distancia. Por ejemplo, las interrupciones técnicas por causa de la empresa –si el servidor telemático de la empresa no recibe, o no emite, etc.- lleva a la cuestión de quién debe responder por la omisión. Como no podía ser menos, el problema de un adecuado tiempo de trabajo y simultáneamente de un adecuado tiempo de descanso será un gran desafío a regular con mayor grado de detalle y especificando casos particulares.
  • La prevención de riesgos laborales y la responsabilidad empresario por culpa in vigilando. Se considera necesario un rol más activo del propio trabajador, pues el control empresarial puede quedar debilitado, si bien las tecnologías en las cuales se basa esta modalidad permiten por otra parte compensar hasta cierto punto aquellas dificultades, si no hubiera una regulación de las medidas preventivas más adaptada a las peculiaridades del trabajo a distancia, por ejemplo las infracciones del trabajador cuando obstaculizara o negligiera la vigilancia de la propia salud laboral. En cuanto a los riesgos laborales derivados de la prestación a distancia, se deberá comprobar si el trabajador estaba conectado, recibiendo o emitiendo la señal activa de su correo electrónico y acceso de usuario y contraseña, o con un uso intensivo de material informático o de la telemática, o estaba desconectado, ya que tendrá otra tratamiento, las disfunciones relacionadas con los llamados riesgos psicosociales del estrés o la depresión,. Algunos elementos de diferenciación existen, sin embargo, en el panorama más bien estándar de los riesgos profesionales de los teletrabajadores, cuales son el hecho del aislamiento personal, por un lado, y la confusión en cierto modo de la vida laboral con la familiar, o personal por el otro.
  • El poder de control del empresario halla en el caso del teletrabajo numerosas matizaciones, debidas tanto al lugar de la prestación como a los instrumentos de trabajo telemático. El espacio de trabajo virtual permite al empresario penetrar en la vida personal del trabajador con mayor facilidad gracias a las posibilidades de visualizar –a través del ordenador o con ayuda de otros instrumentos telemáticos- el propio modo de vida e incluso la intimidad del ejecutivo. Una visualización externa que puede convertirse en interna mediante la captación de mensajes, escritos o correspondencia alojados en el ordenador. En torno, a las regulaciones existentes cuáles son los derechos fundamentales amenazados, de intimidad, dignidad, secreto de correspondencia, libre circulación, etc., ponderando la intervención judicial para determinados casos, aunque dejando constancia de la debilidad de semejante normativa cuando debe aplicarse a un supuesto tan exótico como, por ejemplo, la libertad de empresa en el domicilio del trabajador.
  • Poder de control y disciplina: Se debe especificar las modalidades en que el empleador ejerce su poder de control y disciplina respecto de la actividad laboral fuera de la oficina, y las conductas del trabajador inteligente que podrían dar lugar a la aplicación de medidas disciplinarias.
  • Cabe destacar que el contrato de trabajo inteligente también establece: (1) Capacitación: (a) En la correcta utilización del tiempo de trabajo; (b) Sobre cómo la actividad laboral fuera de la oficina puede impactar en la vida privada; (c) Sobre la seguridad en el trabajo y la colaboración con el empleador al respecto.
  • La participación de los sindicatos no es necesaria, sin embargo, aunque no sea un requisito estricto, la adopción de un esquema de trabajo inteligente puede contar con la firma de un acuerdo con el sindicato al respecto. La participación de los sindicatos, también mediante los representantes sindicales en el lugar de trabajo, puede de hecho resultar útil para garantizarles a los trabajadores inteligentes normas más detalladas y amplias que las condiciones que sean estipuladas en la ley futura, y fijar métodos y procedimientos objetivos de selección de personal que ofrezcan la posibilidad de elegir la opción de trabajo inteligente. Para estipular el detalle de la implementación, los programas de trabajo inteligente pueden enmarcados en convenios con los sindicatos para establecer normas más detalladas de manera de mejorar esta modalidad de trabajo.
  • Los empleadores necesitarán monitorear a los trabajadores inteligentes: ¿Hay alguna norma sobre privacidad o ley relacionada con el control de trabajadores a distancia que los empleadores deban saber? Es fundamental tener un sistema eficiente para controlar la productividad de los trabajadores inteligentes. La actividad de monitoreo comprende cuestiones de control a distancia y privacidad. Ante todo, a los efectos de implementar sistemas válidos de monitoreo y control a distancia de los trabajadores sin transgredir el derecho de la intimidad y privacidad, los trabajadores inteligentes deben recibir un documento específico en el cual se indique cuáles son los dispositivos inteligentes que tendrán a disposición para el desempeño de su actividad laboral, qué controles el empleador puede implementar en esos dispositivos, y qué consecuencias tendrán para los trabajadores las inspecciones realizadas por el empleador, incluso posibles sanciones disciplinarias.
  • Con respecto a la protección de la privacidad hay obligaciones y limitaciones específicas para los empleadores, algunas de las cuales son:
    • La obligación de brindarles a los trabajadores información detallada sobre las modalidades de uso de Internet, correo electrónico y la posibilidad de ejercer controles sobre ellos;
    • Una prohibición a la lectura y monitoreo sistemáticos del correo electrónico y páginas web visitadas por los trabajadores;
    • La adopción de medidas específicas orientadas a prevenir el riesgo de uso inapropiado, y reducir así el monitoreo continuo (por ejemplo, prohibir el acceso a sitios en una lista sin registrar los intentos de acceso);
    • Con respecto al correo electrónico, en caso de ausencias prolongadas y planificadas (por ejemplo, vacaciones), el envío de respuestas automáticas a los clientes indicando el tiempo en que estarán ausentes y el nombre de un colega para atender alguna consulta, o en el caso de ausencias imprevistas (por ejemplo, en caso de enfermedad), la designación de un colega autorizado para acceder a su cuenta de correo electrónico.
  • Cabe destacar que en el caso de trabajo inteligente, que implica la posibilidad de desempeñar su labor desde cualquier lugar, los trabajadores deberán comportarse con diligencia, en particular en lo que hace a los dispositivos tecnológicos que manejan como a la conservación y confidencialidad de los datos.
  • El caso que analizamos se presentó como una excelente oportunidad para que la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, «la Corte») desarrollara su jurisprudencia en el campo de la protección de la privacidad respecto a las comunicaciones de los empleados; se concluye que todo procesamiento de datos personales para fines de reclutamiento, cumplimiento o incumplimiento de obligaciones contractuales, gerenciamiento de personal, planificación del trabajo y organización y rescisión de una relación de empleo en los sectores tanto público cuanto privado debe ser regulado por ley, acuerdo colectivo o contrato. Las formas particulares del procesamiento de datos personales, por ejemplo del uso de internet por los empleados (2) y las comunicaciones electrónicas, requieren una reglamentación detallada.

Autor: De Diego, Natalia Gimena

Publicado en: DT2016 (mayo), 959 – IMP2016-7, 173

Fallo comentado: Corte Europea de Derechos Humanos ~ 2016-01-12 ~ Barbulescu c. Rumania – Petición núm. 61495/08

Cita Online: AR/DOC/1052/2016

El control del empleador sobre las herramientas de trabajo tecnológicas (e-mail, Whatsapp, Messenger, etc.) Extracto de la Publicación de la Ley 2016 (mayo)

Desde el área de recursos humanos, recursos legales y/o relaciones laborales, se necesita establecer normas escritas comprensibles sobre el uso corporativo del correo electrónico («e-normas»), que orienten positivamente a los empleados sobre las buenas prácticas que se esperan de ellos, la prohibición expresa de utilizarlas para fines personales y que se orienten a los valores y principios de la firma o compañía. Políticas internas, instructivos por escrito, códigos de conducta y ética, reglamentos donde se lo incluya como una herramienta de trabajo, donde se estipule su uso adecuado y las sanciones por el incumplimiento y las formas de control firmado de puño y letra por el trabajador; no basta con el envío del mail con el instructivo, el curso online sobre la herramientas de trabajo de la empresa, el uso de la plataforma online, los cursos e-learning. Aún se requiere un instrumento por escrito que acredite que el trabajador tenía conocimiento de aquellas prerrogativas.

No es sólo una herramienta de trabajo, el e-mail es un medio tecnológico y de comunicación, es la nueva forma de hacer el trabajo, de generar clientes, de transmitir la cultura y los valores de la compañía, de compartir conocimientos, de realizar la tarea; el uso de e-mail, Whatsapp y Messenger ha cobrado una importancia especial: debe incluirse en los deberes de los empleados el uso debido del e-mail o correo electrónico, el uso de intranet, la plataforma, la nube (i-cloud), la utilización del Messenger, el Whatsapp, el uso del celular, la notebook y todo lo que tenga que ver con el operador y las herramientas digitales que hoy son imprescindibles para estar comunicados y se han transformado en herramientas claves para hacer el trabajo. Hay que sensibilizar y responsabilizar el compromiso de los trabajadores sobre el tema. Y también dejar en claro aquellas formas de comunicación que están permitidas (para usos personales) por que no están prohibidas.

Compartimos la opinión de que las políticas corporativas respecto del e-mail que se cumplan deben involucrar a los sectores de recursos humanos y todos los líderes de la compañía. Los gerentes deben ser soporte diario en el monitoreo y el modelaje del comportamiento de los empleados —más aún cuando una de las formas de expresión y canal de diálogo directa con el cliente (dar a conocer el negocio, prestar el servicio) es a través del correo electrónico—, para cumplir con los estándares de cada compañía y que cada emisión de e-mail pueda hablar de los valores de la firma.

Es necesaria una política que contemple el uso de internet en el lugar de trabajo, que incluya normas específicas sobre el uso del e-mail, el chat, las redes sociales, el blogging y la navegación por la red. Si bien la política no puede diseñarse a medida de cada empresa en conjunto y a cada sector de la infraestructura de la empresa en particular, los derechos y las obligaciones de los empleados deben ser establecidos con claridad, con reglas transparentes sobre cómo puede usarse internet, cómo se conducirá el monitoreo, cómo se asegurará, se utilizará y se destruirá la información, y quién tendrá acceso a ella.

Los empleados deben estar enterados de si hay una política de uso de internet en vigencia, así como fuera del lugar de trabajo y durante las horas posteriores al trabajo, referente al uso de los elementos de comunicación de propiedad del empleador, el empleado o los terceros. Todos los empleados deben ser notificados personalmente de dicha política y consentirla expresamente. Antes de poner en ejecución una política de monitoreo, los empleados deben ser avisados de los fines, alcances, medios técnicos y cronograma de tal monitoreo.

Un enfoque centrado en los derechos humanos al uso de internet en el lugar de trabajo impone un esquema regulatorio interno transparente, una política de implementación coherente y una estrategia de ejecución proporcionada de parte de los empleadores. Para ello se advierte a los dependientes con una leyenda que dice que todas las herramientas informáticas sólo pueden ser empleadas para la tarea y funciones que desarrollan dentro de la compañía, y por ende, establecen y previenen que los contenidos pueden ser revisados, capturados y seleccionados para analizar el desempeño y la dedicación del dependiente, a los fines de su evaluación.

La aplicación del régimen disciplinario y del despido por uso indebido de las herramientas informáticas debe estar reglado en el código de conducta o en los reglamentos internos en función de los principios generales; y en razón de la ausencia de normas específicas, se deben seguir las pautas tradicionales de justa causa, contemporaneidad, proporcionalidad y razonabilidad en la aplicación de las sanciones e inclusive del despido con justa causa. Las carencias de nuestro sistema legal pueden suplirse con normas compatibles con los principios generales.

De hecho, las nuevas tecnologías se rigen por normas contractuales, y la inconducta objetiva, dentro del ámbito y jornada laborales, es inapropiada. Es por ello que debe tratarse este ámbito con cierta benevolencia, partiendo del principio «ex bona fide», que impone al empleador fijar las reglas, divulgarlas adecuadamente, prevenir de las faltas e incumplimientos, y sólo después de cubiertas todas estas etapas, recurrir al régimen disciplinario e, inclusive, si existe contumacia, al despido por uso indebido o abusivo de los medios informáticos. Habrá que aprender a vivir, dejar vivir y convivir con las nuevas herramientas para armonizar el trabajo dependiente dentro del marco de sus deberes y derechos.

El derecho interno aplicable en el caso de análisis, según la legislación rumana

La Constitución rumana garantiza el derecho a la protección de la vida íntima, privada y familiar (artículo 26) así como la correspondencia privada (artículo 28). El artículo 195 del Código Penal dispone que «Toda persona que ilegítimamente abra correspondencia o intercepte conversaciones o comunicaciones ajenas, sea telefónicas, telegráficas o por cualquier otro medio de transmisión de larga distancia, sufrirá prisión de seis meses a tres años».

El Código Laboral en vigencia al momento de los hechos disponía en el artículo 40.1.d) que el empleador tenía el derecho a monitorear la forma en que los empleados cumplían sus tareas profesionales. El artículo 40.2.i) disponía que el empleador tenía el deber de garantizar la confidencialidad de los datos personales de los empleados.

La ley 677/2001 sobre Protección de los Individuos con respecto al Procesamiento de Datos Personales y el Libre Movimiento de Datos Personales aplica las disposiciones de la Directiva UE 95/46/EC (ver infra). Define «datos personales» como «toda información referente a un individuo identificado o identificable» (artículo 3.a]). Dispone que la información sólo puede procesarse si la persona involucrada lo consintió y establece una lista de excepciones por las que el consentimiento no es necesario. Las excepciones se refieren, entre otras situaciones, a la finalización de un contrato en el cual el individuo involucrado es parte y para garantizar un interés legítimo del operador de la información (artículo 5.2.a] y e]). También dispone que al procesar datos, las autoridades públicas conservan la obligación de proteger la vida íntima, privada y familiar de los individuos (artículo 5.3º). Por fin, toda persona que sufriera un perjuicio como resultado del procesamiento ilegítimo de sus datos personales puede pedir una reparación ante los tribunales (artículo 18.2º).

En cuanto a documentos internacionales, la Comunidad Económica Europea emitió en mayo de 2002, con el Grupo de Trabajo, un «Documento de trabajo sobre la vigilancia y monitoreo de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo» (en adelante, el «Documento de trabajo»). Este «Documento de trabajo» afirma que el simple hecho de que monitorear o vigilar sirve convenientemente a un interés del empleador no puede justificar la intrusión en la privacidad de los trabajadores. Sugiere que toda medida de monitoreo debe pasar cuatro tests: transparencia, necesidad, equidad y proporcionalidad.

Desde el punto de vista técnico, el «Documento de trabajo» indica que «La información rápida puede obtenerse fácilmente mediante software como ventanas de advertencia, que mediante un pop-up alertan al trabajador que el sistema ha detectado y/o ha adoptado medidas para prevenir el uso no autorizado de la red de trabajo». Abrir el e-mail de un empleado también puede ser necesario por razones distintas de monitorear o vigilar, por ejemplo a fin de mantener correspondencia en caso de que el empleado esté «fuera-de-oficina» (por ejemplo, por enfermedad o licencia) y la correspondencia no pueda obtenerse de otro modo (por ejemplo, mediante una respuesta automática o un reenvío automático).

III. El correo electrónico como herramienta de trabajo y su correcta reglamentación

El principio de la Convención es que las comunicaciones por internet no están menos protegidas con el solo fundamento de que ocurren durante horas de trabajo, en el lugar de trabajo o en el contexto de una relación de empleo, o porque tienen impacto en las actividades comerciales del empleador o en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Esta protección incluye no sólo el contenido de las comunicaciones, sino también la meta-información que resulta de recoger y retener información sobre comunicaciones, lo cual puede dar una idea de la forma de vida, creencias religiosas, convicciones políticas, preferencias privadas y relaciones sociales del individuo. En ausencia de una advertencia del empleador de que está monitoreándose las comunicaciones, el empleado tiene una «razonable expectativa de privacidad». Es innovador el concepto introducido en el derecho laboral rumano de que el trabajador, si no fuera advertido de que el empleador puede monitorear su correspondencia (e-mail, Whatsapp, Messenger, etc.), goza de un «derecho en expectativa de privacidad».

Del voto en disidencia surge un interesante debate: «…Toda interferencia del empleador con el derecho del empleado al respeto por su vida privada y libertad de expresión, incluso el mero almacenamiento de datos personales relacionados con la vida privada del empleado, debe estar justificado en una sociedad democrática por la protección de ciertos intereses específicos amparados por la Convención, esto es, la protección de los derechos y libertades del empleador y los demás empleados (artículo 8º, § 2º) o la protección de la reputación o derechos del empleador u otros empleados la prevención contra la revelación de información recibida por el empleado en confianza» (artículo 10, § 2º). Y continúa: «De ahí que la búsqueda del máximo de rendimiento y productividad del lugar de trabajo no es per se un interés protegido por el artículo 8º, § 2º, y el artículo 10, § 2º, aunque el fin de garantizar el justo cumplimiento de las obligaciones contractuales en una relación de empleo puede justificar ciertas restricciones de dichos derechos y libertades en una sociedad democrática».

El juez Pintio de Albuquerque manifiesta, en voto en disidencia, que «La reglamentación es una necesidad corporativa. La supervisión de internet en el lugar de trabajo no es una facultad discrecional del empleador. En una época en la que la tecnología hizo borrosa la línea divisoria entre la vida laboral y la vida privada, y algunos empleadores permite a los empleados el uso de equipo de propiedad de la compañía para fines personales, otros permiten a los empleados utilizar su propio equipo para asuntos relacionados con el trabajo e incluso otros empleadores permiten ambas cosas, el derecho del empleador a conservar el orden en el lugar de trabajo y la obligación del empleado de cumplir adecuadamente sus tareas profesionales no justifican un control ilimitado de las expresiones del empleado en internet. Sin embargo, la tendencia global es que la utilización inapropiada del correo electrónico (e-mails) como herramienta de trabajo ha dado lugar a una nuevas causas de distracto» (3).

No obstante ello, considero que los empleadores deben tomar los distintos recaudos ante el uso de las herramientas informáticas:

1) establecer en forma fehaciente y por escrito la prohibición para fines personales; esto debe ser suscripto por el trabajador de puño y letra para poder acreditar frente a una eventual contingencia que dicha reglamentación había sido comunicada y se encontraba en conocimiento del trabajador;

2) comunicar en forma fehaciente al empleado todo aquello que deba ser considerado confidencial o información que debe ser cuidada y no puede ser develada, comunicando una política de confidencialidad;

2) elaborar un reglamento interno o nota mediante la cual se le comunique al empleado el uso debido del correo electrónico; debe estar subscripto de puño y letra por el empleado;

3) el empleador debe comunicar que el correo electrónico puede ser controlado para asegurar su correcto uso. Y en el caso de constatarse el uso indebido del correo electrónico, deberá estipularse una sanción en función de la gravedad de la falta cometida;

4) se debe advertir al empleado, según el Código de Conducta y Ética o Reglamento Interno, que «La utilización del correo electrónico para uso personal o para desviar información confidencial de la empresa hacia terceros o hacia el propio empleado podrá constituir injuria laboral que habilite el despido con causa».

IV. El poder de contralor del empleador. El derecho a la intimidad del trabajador (4)

El Gobierno rumano concluyó que se había notificado debidamente al peticionario de que su empleador podía monitorear sus comunicaciones; se basó en la notificación del empleador del 3 de julio de 2007 y en los fundamentos de la Corte de Condado, que el peticionario no había cuestionado en su apelación. En sentencia definitiva del 17 de junio de 2008, la Corte de Apelaciones de Bucarest se expidió: «…En vista de que el empleador tiene el derecho y la obligación de garantizar el funcionamiento de la compañía y, a tal fin, [el derecho de] controlar el modo en que sus empleados cumplen sus tareas profesionales, y del hecho de que [el empleador] tiene facultades disciplinarias que puede ejercer legítimamente y que [le permiten] monitorear y transcribir las comunicaciones del Yahoo Messenger que el empleado negó haber hecho para fines personales, luego de haber sido advertido —junto con sus colegas— contra el uso de los recursos de la compañía para fines personales, no puede sostenerse que la violación de su correspondencia [violarea secretului corespondentei] no fuera la única manera de llevar a cabo su legítima finalidad y que el correcto equilibrio entre la necesidad de proteger su vida privada y el derecho del empleador a supervisar que el funcionamiento de sus negocios no se vea afectado…».

En función de lo expuesto, el empleador puede ejercer eficazmente su facultad fiscalizadora sobre el uso de la herramienta de trabajo. El desafío es que la facultad de contralor del empleador no genere eventualmente un conflicto de derecho fundamental a las comunicaciones privadas y la consecuente violación del derecho a la intimidad del trabajador y de su vida privada. El Gobierno rumano planteó que el artículo 8º de la Convención no era aplicable a este caso. Señalaron que el peticionario había abierto una cuenta de Yahoo Messenger para uso profesional y luego reclamó que sólo la había usado con ese fin; el Gobierno extrajo de ahí que el peticionario no podía reclamar una «expectativa de privacidad» y al mismo tiempo negar el uso privado. Luego plantearon que muchos Estados Miembros del Consejo Europeo reclamaron una afirmación de la naturaleza privada de las comunicaciones a las cuales tendía la protección de la privacidad; se basaron, entre otros, en la jurisprudencia de la Corte Francesa de Casación que sostenía que debía entenderse que los e-mails enviados por un empleado por medios puestos a su disposición por su empleador tienen naturaleza profesional y el empleador puede acceder a ellos salvo que sean expresamente identificados como privados.

Teniendo en cuenta las diferencias entre el e-mail y el chat (el último carece de un campo para el «asunto»), el Gobierno alegó que era necesario poder afirmar el carácter privado de la comunicación para que caiga dentro del ámbito del artículo 8º. Así, señaló que al peticionario se le había dado la oportunidad de plantear que el uso que había hecho del Yahoo Messenger fue privado, al menos en parte, y claramente afirmó que tal no había sido el caso en tanto declaró que sólo se había comunicado con los clientes en nombre de su empleador. Si dicho control puede afectar el derecho a la intimidad del trabajador, finalmente habrá que verificar la legislación de cada país, teniendo en cuenta que el espíritu del control sea una forma de monitorear el cumplimiento de las tareas por parte del empleador, y sin desnaturalizar dicha finalidad, siempre que el uso del correo electrónico o el chat sea considerada una herramienta de trabajo exclusiva para los usos profesionales.

La Corte viene sosteniendo que el concepto de vida privada es amplio (véase «E. B. vs. Francia» [GS], nro. 43546/02, § 43, 22/1/2008, y «Bohlen vs. Alemania», nro. 53495/09, § 45, 19/2/2015). Abarca, por ejemplo, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos, y el derecho a la identidad y el desarrollo personal («Niemietz», antes citado, § 29, y «Fernández Martínez vs. España» [GS], nro. 56030/07, § 126, CEDH, 2014 [extractos]). Sin embargo, una lectura amplia del artículo 8º no implica que se proteja toda actividad en la que una persona pueda querer involucrarse con otros seres humanos a fin de establecer y desarrollar tales relaciones. Por ejemplo, no protegerá relaciones interpersonales de tal amplitud e indeterminado alcance como para que no pueda haber vínculo directo concebible entre la acción o inacción del Estado y la vida privada de la persona (véase, mutatis mutandis, «Botta vs. Italia», 24/2/1998, § 35, Reports of Judgments and Decisions 1998-I).

Así, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, los llamados telefónicos desde el lugar de trabajo están prima facie cubiertos por el concepto de «vida privada» y «correspondencia» a los fines del artículo 8º, § 1º (veáse «Halford», antes citado, § 44, y «Amann vs. Suiza» [GS], nro. 27798/95, § 43, CEDH, 2000-II). La Corte sostuvo además que los e-mails enviados desde el trabajo deben estar protegidos también en los términos del artículo 8º, al igual que la información derivada del monitoreo del uso personal de internet (veáse «Copland», antes citado, § 41). En ausencia de una advertencia de que los llamados de uno podrán ser monitoreados, el peticionario tenía la razonable expectativa de privacidad de los llamados hechos desde un teléfono de trabajo (véase «Halford», antes citado, § 45) y la misma expectativa debe aplicarse en relación al uso del e-mail del causante y de internet (véase «Copland», antes citado, § 41). En un caso en que el espacio de trabajo del causante en la oficina de un fiscal había sido revisado y secuestradas algunas de sus pertenencias («Peev vs. Bulgaria», nro. 64209/01, 26/7/2007), la Corte sostuvo que la investigación era equivalente a una interferencia en la «vida privada» del causante; entendió que el peticionario tenía una razonable expectativa de privacidad respecto de las pertenencias personales que guardaba en su oficina (ibíd., § 39). Además, la Corte sostuvo que «…tal acuerdo está implícito en las relaciones habituales entre empleado y empleador y ninguna de las circunstancias particulares del caso —tales como las reglas o la política declarada por el empleador del causante tendientes a desalentar que los empleados guarden papeles y efectos personales en sus escritorios o gabinetes de archivo— sugiere que la expectativa del peticionario no estuviera garantizada o fuera irrazonable».

La Corte debe examinar, por lo tanto, si en el presente caso el peticionario tenía una razonable expectativa de privacidad cuando se comunicaba por la cuenta del Yahoo Messenger que había abierto a pedido de su empleador. Con relación a esto, se señala que no está discutido que las normas internas del empleador del actor prohibían estrictamente a los empleados el uso de las computadoras y recursos de la compañía para fines personales (véase supra). Se sigue que el caso es distinto, tal como lo sugiere el Gobierno, de «Halford» y «Copland» (antes citados), en los que el uso personal de un teléfono de la oficina fue permitido o al menos tolerado. El caso debe distinguirse también de «Peev» (antes citado), en el cual las normas del empleador no prohibían a los empleados conservar sus pertenencias personales en su oficina profesional.

Por lo tanto, la Corte debe determinar si, en vista de la prohibición general impuesta por su empleador, el peticionario conservaba una razonable expectativa de que sus comunicaciones no serían monitoreadas. En este aspecto, la Corte toma nota de que la Convención de Protección de Datos establece principios claros aplicables al procesamiento automático de datos a fin de permitir a un individuo establecer la existencia de un archivo de datos personales automatizado y sus fines principales (ver artículos 5º y 8º de la Convención de Protección de Datos). La ley relevante de la UE va en la misma dirección, especialmente en el campo de la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo (véase supra).

La Corte atribuye importancia al hecho de que el empleador accedió a la cuenta de Yahoo Messenger del peticionario y que la transcripción de sus comunicaciones fue usada luego como prueba en los procesos judiciales laborales. También señala que —de acuerdo con los planteos del causante, que el Gobierno no cuestiona explícitamente— el contenido de las comunicaciones con su novia y su hermano fue exclusivamente privado y relacionado —entre otras cosas— a temas muy íntimos tales como la salud y la vida sexual del actor (véase supra). También debe tenerse en cuenta el argumento del causante en el sentido de que su empleador también había accedido a su cuenta personal de Yahoo Messenger (ver supra). Teniendo en cuenta estas circunstancias, y especialmente el hecho de que se accedió al contenido de las comunicaciones del peticionario en el Yahoo Messenger y que la transcripción de estas comunicaciones fue luego usado en los procedimientos judiciales laborales, la Corte acepta que las «vida privada» y «correspondencia» del peticionario —en el sentido del artículo 8º, § 1º— se vieron afectadas por estas medidas (mutatis mutandi, «Köpke vs. Alemania» [dec.], nro. 420/07, 5/10/2010). Por lo tanto, entiende que el artículo 8º, § 1º, es aplicable al presente caso.

La Corte reitera que si bien el propósito del artículo 8º es esencialmente proteger a un individuo contra la interferencia arbitraria de las autoridades públicas, no sólo obliga al Estado a abstenerse de tal interferencia: además de este compromiso principalmente negativo, puede haber obligaciones positivas inherentes al efectivo respeto por la vida privada. Estas obligaciones incluyen la adopción de medidas destinadas a garantizar el respeto por la vida privada incluso en la esfera de las relaciones de los individuos entre sí mismos (véase «Hannover vs. Alemania» [nro. 2] [GS], nros. 40660/08 y 60641/08, § 57, CEDH 2012, y «Benediksdóttir vs. Islandia» [dic.], nro. 38079/06, 16/6/2009). Los límites entre las obligaciones positivas y negativas del Estado no se prestan de por sí a una definición precisa. En ambos contextos debe respetarse el justo equilibrio que debe mantenerse entre los intereses que compiten —que pueden incluir intereses privados y públicos o derechos de la Convención (ver «Evans vs. Reino Unido» [GS], nro. 6339/05, §§ 75 y 77, CEDH, 2007-I)—, y en ambos contextos el Estado disfruta de cierto margen de apreciación (ver «Von Hannover», antes citado, y «Jeunesse vs. Holanda» [GS], nro. 12738/10, § 106, 3/10/2014).

Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración al respecto,

Cordiales Saludos,

Natalia de Diego

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