LaborNet Nro. 1061 “Informe Jurisprudencial. El impacto del coronavirus en las relaciones laborales. El artículo 223 bis de la LCT en tiempos de Covid-19. Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP).”

Estimada/os,

Compartimos con ustedes esta emblemática Sentencia, de fecha 8 de Julio, del 2020 en los autos: «Mareco, Julián Andrés y Otros C/ EXPRESO SINGER SA DE TRANSPORTE S/ Autosatisfactivas”, del Poder Judicial de la Provincia de Misiones.

Los puntos más relevantes:

  • Las medidas adoptadas frente a la emergencia sanitaria consecuencia de la pandemia Covid19 tienen el objetivo primordial de proteger la salud y en tal marco se dispuso el aislamiento y distanciamiento social, restringiendo la libre circulación y con ello la actividad económica. Ello coloca a los trabajadores en una situación crítica.
  • No puede dejar de observase que según estimaciones de la OIT, como consecuencia de la pandemia Covid-19 en el mundo se perderán 25.000.000 de puestos de trabajo.
  • Así mediante DNU N° 297 del 19/03/2020, estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO), luego prorrogado por diversos decretos y que a la fecha continúa vigente con distinta intensidad, según la situación sanitaria de cada provincia.
  • Mediante el art. 8 del DNU 297/2020 se estableció que «durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio De Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
  • Tal reglamentación se dictó mediante la resolución 219/2020 del MTEySS que en su artículo 1° dispuso que «… las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados». Esta resolución fue derogada por resolución 276/2020, con efectos retroactivos, por lo que Maddaloni señala que todas las sumas a pagar tendrían carácter remunerativo (Maddaloni, Osvaldo A.) El artículo 223 bis de la LCT en tiempos del coronavirus. ¿Excepción de suspender por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor?, en Revista de Derecho Laboral Actualidad: suplemento digital: el impacto del coronavirus en las relaciones laborales, 1a ed revisada., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Dossier No 4, mayo de 2020, RC D 1656/2020).
  • Por el Decreto No 332/2020 y sus modificatorios se estableció el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP) consistente en la obtención de uno o más de los siguientes beneficios: a. Postergación o reducción de hasta el 95% del pago de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino. b. Salario Complementario: asignación abonada por el Estado Nacional para los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia del sector privado. c. Crédito a Tasa Cero para personas adheridas al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes y para trabajadoras trabajadores autónomos en las condiciones que establezcan la Jefatura de Gabinete de Ministros y el Banco Central de la República Argentina, en el marco de sus respectivas competencias, con subsidio del100% del costo financiero total. d. Sistema integral de prestaciones por desempleo: trabajadores y las trabajadoras que reúnan los requisitos previstos en las Leyes Nros. 24.013 y 25.371 accederán a una prestación económica por desempleo.
  • El Salario Complementario consiste en una suma abonada por la ANSES equivalente al 50% del salario neto del trabajador o de la trabajadora correspondiente al mes de febrero de 2020, no pudiendo ser inferior a una suma equivalente a un salario mínimo, vital y móvil ni superar dos salarios mínimos, vitales y móviles, o al total del salario neto correspondiente a ese mes. También se dispuso que la asignación compensatoria al salario se considerará a cuenta del pago de las remuneraciones o de la asignación en dinero prevista en el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo No 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias. Ello también fue regulado por las resoluciones 408/2020 y 558/2020 estableciendo que lo que si el empleador hubiera abonado salarios que junto con la asignación excedan el salario que correspondía percibir al trabajador, ese excesos puede imputarse a cuenta del salario del mes siguiente.
  • Mediante DNU 329/2020 se dispuso la prohibición de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días, luego prorrogado por DNU 487/2020. El mismo art. 3° exceptuó de dicha prohibición a «las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo». efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo».
  • En fecha 27/04/2020 entre la Confederación General del Trabajo de la República Argentina (CGT) y la Union Industrial Argentina (UIA) celebraron un acuerdo en el que proponían un marco de concertación de acuerdos en los términos del art. 223 bis. Respecto de quienes no pueden prestar sus servicios habituales, la situación será considerada como una suspensión concertada, debiendo los empleadores abonar como prestación no remunerativa una suma que no podrá ser inferior al 75% del salario neto del trabajador. Sobre ese monto se realizarán los aportes y contribuciones por la ley 23660 y 23661 y el pago de la cuota sindical.En tales condiciones, o cuando se acuerden condiciones mas beneficiosas para los trabajadores, la autoridad de aplicación homologará automáticamente el acuerdo. De lo contrario deberá evaluar su procedencia. A su vez en los casos en los que se perciba el pago complementario previsto en el Art. 8 del DNU 376/20 (ATP), el monto de la asignación complementaria que abone la ANSeS -que en ningún caso será inferior al valor de un salario mínimo, vital y móvil – será considerado parte de la prestación dineraria anteriormente ordenada, de manera que el importe a cargo del empleador lo complementará hasta alcanzar el porcentaje establecido.
  • Como consecuencia de tal acuerdo el Ministerio de Trabajo dictó la resolución 397/2020, prorrogada por resolución 475/2020, estableciendo que las presentaciones conjuntas que realicen las entidades sindicales con personería gremial y las empresas, para la aplicación de suspensiones conforme al artículo 223 bis LCT, que se ajusten íntegramente al acuerdo mencionado y acompañen el listado de personal afectado, serán homologadas, previo control de legalidad de esta Autoridad de Aplicación. Igual criterio se seguirá en aquellos casos en que el acuerdo sea más beneficioso para los trabajadores (art. 1). Si la presentación la efectúa la empresa, en las mismas condiciones, se da vista al sindicato por 3 días vencidos los cuales sin manifestación alguna se la tendrá por conforme y se homologará. La oposición implica la apertura de una instancia de diálogo (art. 2). En caso de que la presentación no se ajuste íntegramente al acuerdo marco, sus términos serán sometidos al control previo de la Autoridad de Aplicación. La Decreto 529/2020 se dispuso la exclusión de los plazos máximos de la LCT y los que podrán extenderse mientras dure el ASPO.
  • Sobre la base de las sumas abonadas en concepto de asignación No Remunerativa, se realizaran la totalidad de los aportes y contribuciones establecidas por ley 23.660 (régimen de Obra sociales) 23.661 (sistema de seguro de Salud) y el pago de los porcentajes legales en concepto de cuota sindical (tercero). 
  • El instituto de la suspensión concertada del art. 223 bis LCT»se caracteriza por que el empleador -frente a situaciones de crisis de las empresas- extiende los plazos de suspensión autorizados por los arts. 220 y 221 de la LCT, mediante la cual pacta con los trabajadores en forma individual o con el sindicato en forma colectiva, que los dependientes -por las causas económicas ya previstas en el art. 219 de la LCT- no presten servicios durante un período de tiempo, aun cuando voluntariamente el empleador pueda abonar alguna suma de dinero tendiente a compensar parcialmente el salario correspondiente a dicho lapso. El requisito de validez de estos acuerdos estará dado por la homologación administrativa. De esta manera, salvo que se demuestre el fraude, el trabajador no podrá reclamar judicialmente a su empleador la diferencia entre lo percibido y el salario que hubiera devengado durante el tiempo de la suspensión.
  • Como este acuerdo tiene carácter contractual, juegan aquí un papel fundamental los principios de buena fe, colaboración y solidaridad (arts. 62, 63 y 78 LCT), como así tambíen los alcances del orden público laboral (arts. 959, 1061 y concs, del CCyCN; arts. 12 LCT). Así, por ejemplo, se han considerado nulos aquellos pactos formalizados a nivel colectivo, sin el consentimiento individual de los trabajadores afectados… Para aquellos trabajadores que participaron directamente de la concertación, los mismos quedan notificados con la firma del acuerdo. Respecto a los que no lo hicieron directamente, por más que exista una concertación homologada que los involucre, se debe cumplir con el requisito explícito y objetivo que impone el art. 218 de la LCT. En tal caso bastará una carta documento, acta notarial o nota por escrito que llegue a destino del trabajador, preferentemente consignando el número de resolución ministerial.
  • Si bien el sindicato negocia colectivamente muchos de estos acuerdos, su representación exige -según el art. 22 del decreto 467/88, reglamentario de la ley de Asociaciones Sindicales- que deberá contar con el consentimiento escrito de los trabajadores para representar sus intereses individuales. 
  • En sus misivas los trabajadores niegan tal autorización y aún más, que tal acuerdo les hubiera sido notificado. De modo tal que no reuniéndose los requisitos de validez de acuerdo, en los términos del art. 223 bis y 218 LCT, no les resulta oponible. En este marco se destaca nuevamente la garantía de intangibilidad de las remuneraciones impuesta por las normas de emergencia ya reseñadas -DNU 297/2020 y sus prórrogas, Res. 207/2020, 219/2020 y 279/2020-.
  • En ese marco señala Orsini que puestos a encuadrar con rigurosidad teórica las disposiciones dictadas en el marco de la emergencia por las cuales se dispensa a los trabajadores de concurrir a trabajar, no caben dudas de que, durante el período de aislamiento obligatorio, estamos frente a contratos de trabajo de objeto prohibido (art. 40, LCT), toda vez que existen normas legales o reglamentarias (DNU 297/2020 y sus prórrogas; Res. 207/2020 y 279/2020 MTESS) que están vedando el empleo de determinadas personas (mayores de 60 años, embarazadas, personas con determinadas enfermedades preexistentes, operarios con hijos en edad escolar a cargo), o en determinadas tareas (aquellas que no encuadran en el concepto de «esenciales» del art. 6 del DNU 297/2020), y/o en determinadas épocas (mientras dure el aislamiento obligatorio, hasta que no se reanude el ciclo lectivo).
  • Y, siendo ello así, en la medida en que esa prohibición ha sido impuesta por el Estado por razones de orden público, no cabe otra solución que garantizarle a esos trabajadores el derecho al cobro de salarios, lo que demuestra que la medida adoptada por el art. 8 del DNU 297/2020 y la normativa complementaria, se adecua no solo a las reglas positivas que regulan en nuestra legislación laboral ordinaria el contrato de trabajo de objeto prohibido (que disponen que, cuando la prohibición temporal del objeto no impida la prosecución del contrato, como ocurre en estos casos, la prohibición no puede afectar el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones, arts. 42 y 43, LCT), sino también a los principios fundantes del Derecho del Trabajo de protección del trabajador (art. 14 bis, CN), de justicia social (art. 75.19, CN y 11, LCT) y de indemnidad y ajenidad del trabajador a los riesgos empresarios, con arreglo a los cuales mal podría hacerse recaer sobre los sujetos protegidos las consecuencias económicas de una decisión estatal orientada a proteger, al mismo tiempo, los intereses generales de la sociedad y los derechos particulares de esos trabajadores»(Orsini, Juan Ignacio, «Prohibición de trabajo y suspensiones concertadas (art. 223 bis, LCT) en el marco de la emergencia socio-laboral provocada por la pandemia COVID-19», Rubinzal Culzoni, Cita: RC D 2316/2020). No debe olvidarse además de la reducción del 95 % de las cargas patronales. Es decir la patronal pretende evadir su principal obligación, de la que no está dispensada como ya se viera y de tal modo socializar las pérdidas. Transfiere a los trabajadores los riesgos propios de su actividad de los que deben permanecer ajenos.
  • La Sentencia refiere que: «Resulta clara la difícil situación de la empresa, impedida de desarrollar su actividad, pero no se sigue de ello que pueda trasladar todos los costos de la decisión sanitaria estatal a los trabajadores. No es esta la oportunidad para analizar cuales deberían ser los límites de la negociación en los términos del art. 223 bis -toda vez que no se opone un acto estatal homologatorio del acuerdo general en el que no surge hubieran sido individualizados los trabajadores afectados-, o si resultan adecuadas las pautas del acuerdo marco que la resolución 397/2020 tomó como referencia de homologación. No obstante señalo que la pretensión patronal ni siquiera alcanza aquella pauta mínima». «El 75 % del salario es una pauta mínima, que fue tomada como referencia para acuerdos de los sectores mercantil (28/04/2020) y gastronómicos (29/04/2020), pero que puede ser mejorada mediante la negociación colectiva sectorial, por empresa o individual, como ocurrió con el acuerdo para la actividad metalúrgica (28/04/2020) o en algunas empresas con pago del 100 % bajo el concepto de “no remuneratorio” o remuneratorios totales o parciales. Estos convenios, no serán afectados y son válidos. Pero de otro lado, no hay margen político y posiblemente jurídico, para negociar u homologar un convenio por un porcentaje inferior al del acuerdo de CGT-UIA a pesar de que ya se ha instrumentado en algunas empresas y sectores. Aquí habrá que dar marcha atrás o justificar y fundar adecuadamente las razones para trabajar por debajo del acuerdo interconfederal y la Res. MTESS 397/202.0..
  • Naturalmente que las alternativas (“no remunerativos” con o sin rebajas) ponen en tensión una vez más a los arts. 9 y 12, LCT y el sistema de irrenunciabilidad rígido destinado a preservar los elementos esenciales del contrato de trabajo aun contra la voluntad del trabajador. Y en estos acuerdo aparece la renuncia, pero negociada, con control de la autoridad de aplicación, mediante una autorización especial y, en la amplia mayoría de los casos, con participación del sindicato representativo y acuerdos individuales de los trabajadores, en el marco de la crisis excepcional, imprevista, objetiva, temporaria y con normativa especial que se generó con la crisis de la pandemia. Lo esencial es explicitar la situación de cada empresa o rama, la fundamentación de la medida, la temporalidad, razonabilidad, la absoluta, necesaria y ponderada menor afectación del derechos fundamentales».
  • El principio general es que el trabajador tiene derecho a cobrar su remuneración normal y habitual tanto en el caso de que preste servicios como en el que no lo haga. En ese sentido cualquier acuerdo en los términos del art 223 bis LCT que deberá ser homologado por la autoridad de aplicación -Ministerio de Trabajo-, no debe afectar el sueldo neto normal y habitual del trabajador. La ventaja del empleador, además del aporte del Estado, que puede llegar al 50% es que de por sí se verá favorecido dado que no realizara además aportes patronales salvo los destinados a la obra Social, lo que representa un porcentaje importante en el pago a su cargo de casi el 30%. Es decir que con o sin aporte del Estado el Trabajador no puede percibir menos, en este caso que es una contribución no remunerativa, como indicáramos que el salario neto». (Marigo, Rubén, “La pandemia. Despidos, suspensiones y el trabajo digno”, en El COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina – Segunda ParteLuis A. Raffaghelli [et al.], 1a ed.I,J editores, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2020 Cita: IJ-CMXVII-522).
  • En definitiva la demandada afirmó, al contestar la intimación de los trabajadores, adeudar parcialmente el salario correspondiente al mes de marzo, así como que los trabajadores solo percibieron, por los meses de abril y mayo la asignación complementaria estatal, invocando un acuerdo general en los términos del art. 223 bis, efectuado por las cámaras del sector que no fue homologado ni notificado a los trabajadores afectados.
  • Ello no obstante no contar no norma homologatoria (no la invocó) y pretendiendo con ello tener por canceladas sus obligaciones, pese a vulnerar claramente la garantía salarial establecidano solamente por las normas laborales generales, sino por las específicas de la emergencia que aseguran la percepción por el trabajador del mismo nivel de ingresos con los que contó respecto de sus haberes de febrero de 2020, de las que no se encuentra dispensado.
  • Es importante resaltar que los principios y reglas tutelares analizados -que constituyen las vigas maestras del Derecho del Trabajo garantista que impone nuestro ordenamiento constitucional- en modo alguno deben ser relativizados en épocas de emergencia económica y social. Muy por el contrario, es precisamente en tales contextos en los que esos principios asumen una importancia cardinal, pues -como con toda claridad lo ha precisado la Corte Suprema- son los trabajadores, en su carácter de sujetos más débiles de las relaciones de trabajo, quienes deben recibir mayor protección en el marco de tales crisis»(Orsini, Juan Ignacio, «Prohibición de trabajo y suspensiones concertadas (art. 223 bis, LCT) en el marco de la emergencia socio-laboral provocada por la pandemia COVID-19», Rubinzal Culzoni, Cita: RC D 2316/2020)
  • En tiempos excepcionales se debe actuar con excepcionalidad, por lo tanto, las partes de la relación laboral y especialmente los empleadores deben redoblar esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación, teniendo presente el objetivo principal de cuidado de la persona por sobre los negocios, y la existencia dentro de las empresas de sujetos de preferente tutela constitucional”.
  • Como consecuencia el Poder Judicial de la Provincia de Misiones, es expide considerando que debe admitirse la medida autosatisfactiva interpuesta por los trabajadores accionantes y ordenar a la demandada Expreso Singer SAT a abonar los haberes adeudados y devengados hasta la fecha, correspondientes al saldo del mes de marzo, haberes de abril, mayo y junio, así como el SAC correspondiente al primer semestre de 2020, hasta alcanzar un monto igual al percibido como salario correspondiente al mes de febrero de 2020. La suma a percibir por cada trabajador se integrará con las que percibiera en concepto de asignación compensatoria al salario por cada período. Todo en el plazo de dos días de notificado de la presente, bajo apercibimiento de aplicar astreintes a razón de $ 2000 por cada día de demora (804 del CCyC) así como de la multa establecida por el art. 188 CPL.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier consulta al respecto,

Cordiales Saludos,

Natalia de Diego

Mareco c. Expreso Singer (Misiones – 223 bis)

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