LaborNet Nro 1141 “El control del empleador sobre las herramientas de trabajo tecnológicas (e-mail, Intranet, la plataforma, la Nube (i-cloud), Whatsapp, Messenger, etc.)”

Estimados/as, 

Compartimos nuestro trabajo sobre «El control del empleador sobre las herramientas de trabajo tecnológicas (e-mail, Whatsapp, Messenger, etc.). El debate lo abre el Fallo, Corte Europea de Derechos Humanos ~ 2016-01-12 ~ Barbulescu c. Rumania – Petición núm. 61495/08. Cita Online: AR/DOC/1052/2016, (Barbulescu I)  y los considerandos más importantes a tener en cuenta son: 

  • Las empresas deben implementar políticas específicas (códigos de conducta y ética, instructivos, etc.) y proponer entrenamiento sobre la comunicación escrita a través del correo electrónico, e-mail, ·Whatsapp, uso de intranet, Messenger, y todas las herramientas de trabajo, dirigido a todas las personas que se desempeñan en la empresa. En consecuencia, implementar un procedimiento disciplinario para aquellos que no se adecuen a las normas de buen uso de las herramientas tecnológicas que se utilicen en la compañía en el marco de la buena fe empresarial. Los nuevos rasgos de este caso se vinculan con la inexistencia de una política de supervisión de internet, debidamente implementada y ejecutada por el empleador, la naturaleza personal y sensible de las comunicaciones del empleado a las que accediera el empleador y el amplio alcance de la revelación de estas comunicaciones en un procedimiento disciplinario adoptando la máxima sanción disciplinaria que es la procedencia del despido por utilización indebida de las herramientas de trabajo tecnológicas.
  • Desde el área de recursos humanos, recursos legales y/o relaciones laborales, se necesita establecer normas escritas comprensibles sobre el uso corporativo del correo electrónico («e-normas»), que orienten positivamente a los empleados sobre las buenas prácticas que se esperan de ellos, la prohibición expresa de utilizarlas para fines personales y que se orienten a los valores y principios de la firma o compañía. Políticas internas, instructivos por escrito, códigos de conducta y ética, reglamentos donde se lo incluya como una herramienta de trabajo, donde se estipule su uso adecuado y las sanciones por el incumplimiento y las formas de control firmado de puño y letra por el trabajador; no basta con el envío del mail con el instructivo, el curso online sobre la herramientas de trabajo de la empresa, el uso de la plataforma online, los cursos e-learning. Aún se requiere un instrumento por escrito que acredite que el trabajador tenía conocimiento de aquellas prerrogativas
  • No es sólo una herramienta de trabajo, el e-mail es un medio tecnológico y de comunicación, es la nueva forma de hacer el trabajo, de generar clientes, de transmitir la cultura y los valores de la compañía, de compartir conocimientos, de realizar la tarea; el uso de e-mail, Whatsapp y Messenger ha cobrado una importancia especial: debe incluirse en los deberes de los empleados el uso debido del e-mail o correo electrónico, el uso de intranet, la plataforma, la nube (i-cloud), la utilización del Messenger, el Whatsapp, el uso del celular, la notebook y todo lo que tenga que ver con el operador y las herramientas digitales que hoy son imprescindibles para estar comunicados y se han transformado en herramientas claves para hacer el trabajo. Hay que sensibilizar y responsabilizar el compromiso de los trabajadores sobre el tema. Y también dejar en claro aquellas formas de comunicación que están permitidas (para usos personales) por que no están prohibidas.
  • Compartimos la opinión de que las políticas corporativas respecto del e-mail que se cumplan deben involucrar a los sectores de recursos humanos y todos los líderes de la compañía. Los gerentes deben ser soporte diario en el monitoreo y el modelaje del comportamiento de los empleados —más aún cuando una de las formas de expresión y canal de diálogo directa con el cliente (dar a conocer el negocio, prestar el servicio) es a través del correo electrónico—, para cumplir con los estándares de cada compañía y que cada emisión de e-mail pueda hablar de los valores de la firma.
  • Es necesaria una política que contemple el uso de internet en el lugar de trabajo, que incluya normas específicas sobre el uso del e-mail, el chat, las redes sociales, el blogging y la navegación por la red. Si bien la política no puede diseñarse a medida de cada empresa en conjunto y a cada sector de la infraestructura de la empresa en particular, los derechos y las obligaciones de los empleados deben ser establecidos con claridad, con reglas transparentes sobre cómo puede usarse internet, cómo se conducirá el monitoreo, cómo se asegurará, se utilizará y se destruirá la información, y quién tendrá acceso a ella
  • Todos los empleados deben ser notificados personalmente de dicha política y consentirla expresamente. Antes de poner en ejecución una política de monitoreo, los empleados deben ser avisados de los fines, alcances, medios técnicos y cronograma de tal monitoreo. Para ello se advierte a los dependientes con una leyenda que dice que todas las herramientas informáticas sólo pueden ser empleadas para la tarea y funciones que desarrollan dentro de la compañía, y por ende, establecen y previenen que los contenidos pueden ser revisados, capturados y seleccionados para analizar el desempeño y la dedicación del dependiente, a los fines de su evaluación.
  • La aplicación del régimen disciplinario y del despido por uso indebido de las herramientas informáticas debe estar reglado en el código de conducta o en los reglamentos internos en función de los principios generales; y en razón de la ausencia de normas específicas, se deben seguir las pautas tradicionales de justa causa, contemporaneidad, proporcionalidad y razonabilidad en la aplicación de las sanciones e inclusive del despido con justa causa. Las carencias de nuestro sistema legal pueden suplirse con normas compatibles con los principios generales.
  • De hecho, las nuevas tecnologías se rigen por normas contractuales, y la inconducta objetiva, dentro del ámbito y jornada laborales, es inapropiada. Es por ello que debe tratarse este ámbito con cierta benevolencia, partiendo del principio «ex bona fide», que impone al empleador fijar las reglas, divulgarlas adecuadamente, prevenir de las faltas e incumplimientos, y sólo después de cubiertas todas estas etapas, recurrir al régimen disciplinario e, inclusive, si existe contumacia, al despido por uso indebido o abusivo de los medios informáticos. Habrá que aprender a vivir, dejar vivir y convivir con las nuevas herramientas para armonizar el trabajo dependiente dentro del marco de sus deberes y derechos.

Tema: Corte Europea de Derechos Humanos; Cuarta Sección, Caso: Barbulescu vs. Rumania | Petición núm. 61495/08; SENTENCIA – Estrasburgo, 12 de enero de 2016

Título: El control del empleador sobre las herramientas de trabajo tecnológicas (e‐mail, Whatsapp, Messenger, etc.)

Autor: De Diego, Natalia Gimena

Publicado en: DT2016 (mayo), 959 ‐ IMP2016‐7, 173

Fallo comentado: Corte Europea de Derechos Humanos ~ 2016‐01‐12 ~ Barbulescu c. Rumania ‐ Petición núm. 61495/08

Cita Online: AR/DOC/1052/2016

Sumario: I. Introducción.— II. El derecho interno aplicable en el caso de análisis, según la legislación rumana.— III. El correo electrónico como herramienta de trabajo y su correcta reglamentación.— IV. El poder de contralor del empleador. El derecho a la intimidad del trabajador.— V. El despido. La carga probatoria de la injuria.— VI. El uso del correo electrónico abordado como un tema estratégico en la compañía.— VII. Conclusión.

HECHOS.

I. Relato de los hechos: 

  • El derecho del empleador a monitorear el uso de sus empleados de las computadoras de la compañía en el lugar de trabajo cae dentro del amplio terreno del derecho a revisar el modo como se cumplen las tareas profesionales.
  • En la medida en que la atención del empleado había sido orientada al hecho de que –no mucho antes de que el peticionario fuera sancionado disciplinariamente- otro colega había sido despedido por usar internet, el teléfono y las fotocopiadoras para fines personales y que habían sido advertidos de que su actividad estaba bajo vigilancia (véase notificación núm. 2316 del 3 de julio de 2007, firmada por el peticionario…) no puede alegarse contra el empleador que no probó transparencia y que no había sido honesto en cuanto a sus actividades de monitoreo del uso de las computadoras por sus empleados.
  • Internet en el lugar de trabajo debe seguir siendo una herramienta a disposición del empleado. Fue habilitado por el empleador para uso profesional y no está discutido que el empleador, en virtud del derecho a monitorear las actividades del empleado, tiene la facultad de monitorear el uso de internet.
  • Desde el punto de vista técnico, el documento de trabajo indica que: “La información rápida puede obtenerse fácilmente mediante software como ventanas de advertencia, que mediante un pop-up alertan al trabajador que el sistema ha detectado y/o ha adoptado medidas para prevenir el uso no autorizado de la red de trabajo”.
  • Abrir el email de un empleado también puede ser necesario por razones distintas de monitorear o vigilar, por ejemplo a fin de mantener correspondencia en caso de que el empleado esté fuera-de-oficina (por ejemplo, por enfermedad o licencia) y la correspondencia no pueda obtenerse de otro modo (por ejemplo, mediante una respuesta automática o un reenvío automático).

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