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19 noviembre 2021

LaborNet Nro 1299 “Retorno a la presencialidad – Vacunación obligatoria. La Sentencia de Córdoba dispone [la] obligatoriedad de [la] inoculación contra el COVID 19 y la retención de haberes para quienes se nieguen”

Estimadas/os,

En la provincia de Cordoba se expidió para empleados públicos el Poder Judicial de Córdoba sobre el “Retorno a la presencialidad – Vacunación obligatoria”.

El Acuerdo Reglamentario del TSJ de Córdoba que establece que, a partir del 1/09/2021, salvo que exista prescripción médica, prestarán servicio de modo presencial quienes no hubieran recibido ninguna de las vacunas contra el COVID 19 reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales, para lo cual deberán expresar su opción de acudir de modo presencial en el horario y conforme el esquema de la dependencia en la que revistan, con un test de diagnóstico (PCR) negativo efectuado en las últimas 72 horas, a su cargo, que deberán renovar mientras dure su prestación presencial o solicitar licencia sin goce de haberes.
La reglamentación cuestionada no aparece como irrazonable ni desproporcionada, en tanto que se presenta como adecuada o idónea para la consecución de fines y valores constitucionalmente legítimos (tales como la protección de la salud del resto de los empleados judiciales, funcionarios, magistrados, abogados y justiciables en general).
Además, la medida adoptada guarda proporcionalidad con tales fines (no se exige vacunación obligatoria alguna, sino simplemente acreditar la ausencia de una enfermedad), sin que se encuentre afectado el contenido esencial de un derecho.

Los puntos más sobresalientes de la sentencia de CORDOBA, de fecha 13/09/2021,

I. Que este Tribunal Superior de Justicia, dictó el Acuerdo Reglamentario N° 1712, Serie «A» de fecha 20/08/2021, mediante el cual se dispuso:

  1. ESTABLECER que, a partir del 1 de Septiembre de 2021, los/as agentes judiciales “prestarán servicio de modo presencial” cuando: 1) hubieran recibido el esquema completo de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales, independientemente de su edad y condición de riesgo, una vez transcurridos catorce (14 días) de la última aplicación, salvo por lo dispuesto en el artículo 4 del presente; 2) hubieran recibido la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID- 19 reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales, y no posean comorbilidades en los términos previstos por la Resolución 14/21 de la Administración General, una vez transcurridos catorce (14 días) de la aplicación.
  2. ESTABLECER que los/as agentes judiciales con dispensa de asistir presencialmente en los términos previstos por la Resolución 14/2021 de la Administración General, conservarán su dispensa si hubieran recibido sólo la primera dosis de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales.
  3. ESTABLECER que, a partir del 1 de Septiembre de 2021, salvo que existiera prescripción médica, prestarán servicio de modo presencial los/as agentes judiciales que no hubieran recibido ninguna de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales. Para ello deberán expresar su opción de: a) acudir de modo presencial en el horario y conforme el esquema de la dependencia en la que revistan, con un test de diagnóstico (PCR) negativo efectuado en las últimas setenta y dos (72 horas), a su cargo, que deberán renovar mientras dure su prestación presencial; o b) solicitar licencia sin goce de haberes. Si omitieran manifestar su opción se concederá automáticamente licencia sin goce de haberes.
  4. EXCEPTUAR de la convocatoria presencial en los términos de los artículos 1, 2 y 3 que anteceden, a aquellas personas incluidas en el artículo 3 incisos V y VI de la Resolución No 627/2020 del Ministerio de Salud de la Nación y sus modificatorias y complementarias.
  5. ENCOMENDAR al Área de Recursos Humanos -Oficinas de Personal y Medicina Laboral- el contralor, seguimiento y ejecución de lo dispuesto por el presente.
    IV. 1.- Que el cuestionamiento se basa fundamentalmente en que dicho acuerdo «dispone [la] obligatoriedad de [la] inoculación contra el COVID 19 y la retención de haberes para quienes se nieguen». En este sentido, debe quedar claro que la resolución cuestionada textualmente expresa: «3. ESTABLECER que a partir del 1 de septiembre de 2021, salvo que existiera prescripción médica, prestarán servicio de modo presencial los/as agentes judiciales que no hubieran recibido ninguna de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID 19 reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales. Para ello deberán expresar su opción de: a) acudir de modo presencial en el horario y conforme el esquema de la dependencia en la que revistan, con un test de diagnóstico (PCR) negativo efectuado en las últimas setenta y dos (72 horas), a su cargo, que deberán renovar mientras dure su prestación presencial; b) solicitar licencia sin goce de haberes».
    De lo anterior, surge con claridad, que en ningún momento se ha dispuesto la vacunación coactiva o forzosa de los agentes del Poder Judicial de Córdoba, como así tampoco la retención de haberes a quienes se negaran a hacerlo.

Simplemente se han fijado los requisitos que deberán cumplir quienes hubieran optado por no recibir ninguna de las dosis -reconocidas por las autoridades sanitarias oficiales- destinadas a generar inmunidad contra el COVID 19.

De igual forma, se ha habilitado la posibilidad de un pedido de licencia para quienes tampoco se avinieran al mecanismo alternativo que se ha contemplado (esto es, presentación de un test de diagnóstico negativo de forma renovable). Estas decisiones han sido adoptadas dentro de las competencias que les son propias al Poder Judicial (art. 166, inc. 2 de la Constitución de la Provincia (Const. Prov.), y art. 12, incs. 1 y 32, de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 8435), en ejercicio de las funciones de gobierno y de administración que le caben.

Al mismo tiempo, son enteramente consistentes con las medidas que el TSJ ha dispuesto en cada una de las fases y etapas para afrontar la pandemia aún en desarrollo. En efecto, desde el primer acuerdo sobre la materia (el Ac. Regl. N° 1620, Serie A, fechado el 16 de marzo de 2020), se dejó en claro que estaba en juego -por sobre todo- el “interés público” y que, «según nuestro orden constitucional, la salud es ante todo un ‘bien social’ (art. 59, Const. Prov)».

En este sentido, se justifica la reglamentación, atento a que “ha sido dictada para proteger un bien jurídico colectivo, que en este caso, es la salud de la población en general”.

  1. Que resulta un dato jurídico incontrastable que, en el delicado contexto epidemiológico nacional y mundial, la obligación institucional siempre ha sido la de preservar el bienestar sanitario general, más aún cuando de ello depende el desarrollo de una función estatal esencial.

Por ello, las reglamentaciones ordenadas no pueden verse como una afectación arbitraria de los derechos y garantías individuales de quienes pudieran concebirse como objetores de conciencia de la vacunación.
No se trata de una restricción de derechos, antes bien, se trata de un caso de coordinación de los derechos de los recurrentes con el de los del resto de la sociedad, que se verían comprometidos en un valor tan caro a la existencia humana, como lo es el de la salud.
Está fuera de discusión que a cada persona le cabe una esfera de autodeterminación y privacidad que resulta invulnerable (CN, art. 19, y art. 11.2, de la Convención Americana de Derechos Humanos [CADH], entre muchos otros) en la medida en que se tratara de opciones de moral privada o autorreferentes.
Ahora bien, si dichas decisiones individuales desbordaran esa zona de reserva y perjudicaran a terceros (CN, art. 19) o incidieran en el interés general, la actuación estatal no puede cuestionarse en términos constitucionales.
Esto no solo porque nuestro sistema no tolera la existencia de derechos absolutos, sino porque al Estado le cabe el poder reglamentario en materia de salud, por ejemplo (Const. Prov. art. 59), precisamente porque los derechos deben ejercerse conforme a su reglamentación (CN, arts. 14 y 28).
Justamente, por ello, por medio del Acuerdo Reglamentario N° 1712, Serie A, de fecha 20 de agosto de 2021, se delineó meticulosamente cómo se garantizaría la prestación del servicio de modo presencial, desde el día 1 de septiembre del corriente año. En esa ocasión, y al margen de los agentes exceptuados o dispensados por razones médicas, se establecieron las condiciones que, como regla general, deberían acreditar quienes se hubieran inoculado en el marco del plan estratégico de vacunación lanzado por los gobiernos nacionales y provinciales.
Esto, sobre la base de lo que ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en el sentido de que «la vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población» (sentencia del 12 de junio de 2012, en los autos «N. N. o U., V. s/protección y guarda de personas, considerando N° 11).
Pero, al mismo tiempo, también se consideró una alternativa específica para quienes hubieran optado por no vacunarse: la prevista en el punto N° III de la parte resolutiva del mencionado acuerdo, al que ya se ha hecho referencia. Por esa razón no puede esgrimirse o aducirse una supuesta vulneración constitucional de los derechos de los presuntos objetores desde que, lejos de cualquier imposición, se les ha garantizado la posibilidad de que ejerzan o mantengan sus concepciones o reticencias -sobre esta cuestión-; para ello, podrán optar por una licencia (sin goce de sueldo) o simplemente deberán acreditar que no han contraído el virus/enfermedad, precisamente, para no perjudicar a terceros (CN, art. 19) y en atención al carácter de «bien natural y social» que ostenta la salud (Const. Prov., art. 59).

  1. Que corresponde insistir en que, ante un acontecimiento extraordinario como es la actual situación de pandemia, la reglamentación que ha llevado adelante el TSJ permite satisfacer las necesidades de protección de una comunidad perturbada por el flagelo endémico.

En efecto, esto, en caso de no ser atendido, comprometería la paz social y el interés y bienestar general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Estado constitucional de derecho moderno. Por ello, en cumplimiento de la función de gobierno y de administración que tiene este Alto Cuerpo, se ha procedido a cumplimentar y complementar disposiciones normativas nacionales y provinciales de jerarquía superior; en especial, la Resolución Conjunta N° 4/2021 (B. O. 09/04/2021), del Ministerio de Salud y del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación; la Resolución N° 62/2021 (B. O. 28/06/2021), de la Secretaría de Gestión y Empleo Público de la Nación, y la Resolución N° 166/2021 (B.O. 22/04/2021), de la Secretaría General de la Gobernación de la Provincia de Córdoba.

  1. Sostienen los recurrentes, que el acuerdo en cuestión resulta arbitrario y coactivo atento a «que quienes se nieguen por motivos de objeción de conciencia a la inoculación, deberán solicitar licencia sin goce de sueldo por tiempo indeterminado o bien hasta que decidan inocularse». Con anterioridad se ha destacado cómo deben conjugarse constitucionalmente el derecho a la privacidad con el bienestar general y cómo el límite de las concepciones de moral privada radica en no perjudicar a terceros (en este caso la salud de

quienes concurren a los tribunales de la provincia en pos de una prestación estatal esencial). Ahora corresponde subrayar -además- que la regulación que ha desarrollado el TSJ al dictar el acuerdo objetado se basa en la primera parte de lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución de la Nación (los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio), interpretado a la luz del preámbulo; esto, en lo que respecta a la necesidad imperiosa de asegurar la salud de la población, sin la que no puede concebirse el bienestar general de la comunidad, que hay que promover y asegurar. A ello hay que sumar que, en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que goza de jerarquía constitucional (CN, art. 75, inc. 22), los estados «reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud» (art. 12).

Por ello, precisamente, entre las medidas que deben adoptar, se encuentran las necesarias para «la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas», entre otras (art. 12.2, inc. c). Como consecuencia, a lo resuelto por el TSJ, de ninguna manera se lo puede considerar como arbitrario y coactivo, desde que las disposiciones adoptadas resultan razonables y justificadas por los hechos que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido.

De todo lo desarrollado, se desprende que no se verifican elementos que permitan concluir que el acuerdo bajo examen, haya incurrido en una reglamentación irrazonable o desproporcionada. Ello, por cuanto se encuentra orientado a la consecución de fines y valores constitucionalmente legítimos (tales como la protección de la salud del resto de los empleados judiciales, funcionarios, magistrados, abogados y justiciables en general). Además, la medida adoptada guarda proporcionalidad con tales fines (no se exige vacunación obligatoria alguna, sino simplemente acreditar la ausencia de una enfermedad), sin que se encuentre afectado el contenido esencial de un derecho.

Precisamente, esto mismo es lo que ha dicho la CSJN en un caso similar: «En atención a ello, no se advierte que la medida en cuestión configure una intrusión irrazonable al ámbito de privacidad del personal (…) porque está motivada por un interés superior al individual -esto es, el cumplimiento adecuado de la función- y es proporcionada a sus fines» (sentencia del 17 de diciembre de 1996, en los autos «B., R. E. c/ Policía Federal Argentina s/amparo», considerando N° 12).

5.- Las disposiciones del Acuerdo Reglamentario Número 1712 Serie «A» cuestionadas, implican restricciones estrictamente limitadas temporalmente, en tanto que se han adoptado en el marco de la pandemia de COVID-19 y ante la detección en la provincia de nuevas variantes de muy alta transmisibilidad, que serán acompañadas de un control periódico por parte de este Tribunal a la luz de la situación epidemiológica local, a los fines de determinar su período de vigencia, el que no se extenderá más allá de lo estrictamente necesario para lograr su finalidad.

Asimismo, sus requerimientos son adecuados a los objetivos buscados, conforme a criterios científicos expuestos por expertos en la materia. En tal sentido, al adoptar las disposiciones en disputa, este Tribunal ha buscado permitir que pudiera retomarse la presencialidad amplia en las actividades judiciales, pero acompañada con medidas razonables que permitan limitar la propagación de la epidemia de COVID-19.

De esta manera, por un lado, se busca resguardar el derecho a la salud del conjunto de trabajadores que han sido convocados a cumplir sus funciones nuevamente bajo esta modalidad -quienes deben hacerlo incluso independientemente de su edad y condición de riesgo luego de transcurridos catorce días de cumplido el esquema completo de vacunación (art. 1.1), salvo las excepciones expresamente contempladas (art. 4)-, y del resto de los miembros de la comunidad que se acerquen a los estrados judiciales en forma presencial.

Por el otro lado, se pretende reducir el impacto que tal medida tendrá en la salud pública en general, finalidades ambas de indudable relevancia social. Cabe señalar que, de los conocimientos científicos de los que se dispone actualmente, surge que las personas no vacunadas contribuyen de manera desproporcionada a la transmisión del virus, por lo que los especialistas consideran que las medidas de control dirigidas a esta población podrían maximizar el control de la epidemia y minimizar el impacto social en comparación con las medidas no dirigidas (INSTITUTO PASTEUR, «EPIDÉMIOLOGIE DU SARS-COV-2 DANS UNE POPULATION VACCINÉE ET IMPLICATIONS POUR LE CONTRÔLE D’UN REBOND AUTOMNAL», Paris, última actualización 5 de septiembre de 2021, disponible en: https://modelisation- covid19.pasteur.fr/evaluate-control-measures/impact-partiall y-vaccinated- population/?s=03).

En dicho contexto, la reglamentación cuestionada no aparece como irrazonable ni desproporcionada, en tanto que se presenta como adecuada o idónea para la consecución de fines constitucionalmente válidos, como son la protección de la salud de los trabajadores judiciales y de la salud pública en general.

Es dable recordar que, como ha puntualizado la Comisión Interamericana de derechos humanos, ante las circunstancias actuales de la pandemia del COVID-19, que constituyen una situación de riesgo real, los Estados deben adoptar medidas de forma inmediata y de manera diligente para prevenir la ocurrencia de afectaciones al derecho a la salud, la integridad personal y la vida, debiendo aquellas estar enfocadas de manera prioritaria a prevenir los contagios y brindar un tratamiento médico adecuado a las personas que lo requieran (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, Resolución Nro. 1/2020 ).

En este marco, el acuerdo reglamentario cuestionado se encuentra encaminado a cumplir con dicha faz preventiva en el ejercicio por parte de este Tribunal de atribuciones propias de dirección y de organización de su planta de personal art. 166 inc. 2, Const. Pcial. y art. 12, Ley 8435.

6.- Finalmente, la medida adoptada se enmarca en el ejercicio legítimo del «ius variandi» de la Administración, el que se exhibe justificado en razones objetivas de mejor servicio que procuran la preservación de las modalidades fundamentales de prestación de las funciones públicas encomendadas (TSJ, Sala C.A., «Comoglio, Edelveis Margarita c/ Comuna de Colonia Anita – Plena Jurisdicción – Recurso directo», Sent. Nro. 61/2018) y que, en el caso concreto, no han afectado el contenido esencial de la privacidad de cada individuo, como ámbito de incuestionable tutela por parte de nuestra Ley Fundamental (CSJN, Fallos: 306:1892 y 329:5266, entre muchos otros), en tanto que no se introduce en ningún caso la obligación de vacunar, sino que solamente se exige al agente que decida no hacerlo presentar periódicamente una prueba de detección viral que no muestre infección o bien, solicitar una licencia sin goce de haberes, en la búsqueda de un delicado equilibrio entre el respeto al derecho a la autodeterminación individual y el interés público involucrado.

Los derechos de los agentes estatales, como el resto de los derechos, deben adecuarse a las exigencias mínimas de convivencia y coexistencia y, además, a la significativa circunstancia de que la contraparte de la relación persigue objetivos y cumple cometidos que interesan a todos, es decir, persigue objetivos y cumple cometidos ligados al bien común. De tal manera se cumplen en definitiva los estándares constitucionales de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida en función de la totalidad de los argumentos expuestos.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración al respecto,

Cordiales Saludos

Natalia Gimena de Diego – Ma. Solana de Diego

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