20 enero 2022

LaborNet Nro 1319 “Expatriados que vuelven a la Argentina con un cargo de nivel menor al de su expatriación. La Justicia determinó que el salario que debió respetársele por ser un derecho adquirido, es el que le correspondía por su cargo en Chile con el incremento que también percibía en Argentina.”

Estimados/as,

En el juicio “ZOCCHI, ADRIAN ABEL C/ ODFJELL TERMINALS TAGSA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” de fecha 30 de septiembre de 2020,

• El Ejecutivo fue promovido para desempeñar la Gerencia General radicada en Chile, fue removido de dicho cargo en Chile, bajo la promesa de ser reubicado en Argentina en un cargo de acorde jearaquía, que ello no ocurrió, que cuando regresó gozó de una licencia para reorganizarse, que al regresar de la licencia lo mantuvieron en el cargo anterior, -mismo que antes del traslado-, que sin reponerle la remuneración ni beneficios que gozaba, que eran reintegro de gastos por uso de automóvil, que desde su regreso trabajó hasta el distracto. Explica que la remuneración devengada que al salario que siguió percibiendo desde Argentina, se le suman U$S 10.000 por recibo de sueldo en Chile y U$S 10.000 en beneficios adicionales -alquiler de vivienda primer nivel con todos los gastos pagos, club social, otorgamiento de teléfono celular para uso personal y de automóvil con todo pago y solventaban los gastos de viajes familiares, gastos personales, con la tarjeta de crédito, que era abonada por la empresa.

• La persona física, refiere que es ciudadano Noruego, sin residencia en nuestro país, reside en Brasil, donde brinda servicios a otra empresa

• El ejecutivo prestó tareas durante el largo lapso de la relación laboral en la filial de la empresa de Noruega, que reside en Brasil y regresando al país a un cargo de menor jerarquía que aquél, que era el mismo que ostentaba antes de su traslado -de Sub gerente comercial-,

• quedó claro que el traslado del Ejecutivo desde Argentina a la filial Chilena, fue convenido y consensuado en Argentina interviniendo en la negociación de “asignación internacional” -que si bien el contrato se suscribió en Chile, todo fue negociado, convenido, aceptado en negociación en Argentina y que durante su estadía en Chile conforme lo convenido se le brindó vivienda y vehículo y se hizo cargo la empresa Chilena del pago de todos los gastos, además de pasajes de avión para el actor y su familia; que durante su trabajo en Argentina, la empresa abonaba en compensación gastos de combustibles por kilometraje fijo que se asentaba en una lista y estacionamiento contra prestación de tickets, todo lo que se depositaba en la cuenta sueldo del actor -por lo que entiendo ya incorporado tales emolumentos a su retribución-; que a su regreso continuó laborando en Tegsa, con el cargo de menor nivel igual al anterior a la expatriación.

• Que la filial Argentina continuó abonando salarios en nuestro país y efectuando al actor aportes de ley mientras desempeñaba funciones en Chile (AFIP); todo ello motiva que sin perjuicio de la resolución de dicho contrato -me refiero a la contratación por parte de Terquim Chile- a través de la figura de “finiquito” y bajo el régimen de la ley laboral chilena; siendo que el art. 3 de la LCT, prevé “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”; debo interpretar cómo se contempla dicho instituto normativo en un caso como el de marras.

• Del que se desprende que, el contrato laboral fue uno y único y transcurrió en ambos territorios. Nótese que el ejecutivo laboró aproximadamente 19 años , con un contrato de traslado, ascendido y consensuado en Argentina, en oficinas, con los superiores y con la filial chilena, que mientras prestaba tareas por 6/7 años para chile, también se le abonaba el salario en Argentina.

• Es decir, la contratación en Argentina nunca se interrumpió, desde la fecha de ingreso hasta el distracto de -que todo el período trabajado en Argentina se le abonaron salarios, pese a su traslado a Chile, donde también se le abonaron salarios; que durante la vigencia del contrato de trabajo en Argentina, previo al traslado del Ejecutivo a Chile y luego de su regreso ocupó el puesto de Sub Gerente -; que en su desempeño en Chile, en su asignación internacional – su situación de revista importó un ascenso transitorio, ya que su cargo fue el máximo de la empresa -Gerente General-, y se le abonaban salarios en moneda de curso legal más salarios en especie -casa, vehículo, celular-; lo cual no surge del contrato laboral que tengo a la vista.

• De tal suerte, contemplando que las empresas mencionadas formaron un grupo económico o conjunto interrelacionado de empresas, al punto que la negociación de “asignación internacional” del Ejecutivo en Chile fue consensuada en Argentina con la intervención de jerárquicos y del Gerente de Región, siendo que la propia accionada por la teoría de los actos propios reconoce que el destino fue una “asignación internacional” del funcionario expatriado a mi juicio se trató de una única relación laboral, sin suspensión de la contratación y con transferencia del contrato de trabajo del actor consensuado, por un período a la filial del grupo empresario Terquim en Chile; retornando el accionante a su puesto previo al despido. Me explico, hubo transferencia del contrato laboral consensuada y aceptada por el trabajador (art. 229 LCT).

• Por lo que, además de que se pactó la contratación del vínculo habido con la empresa Chilena en Argentina -más allá de donde se suscribió el contrato formato papel-, considero que este es un supuesto de trabajo cumplido en dos territorios, con celebración del contrato de trabajo primigenio para la empresa Argentina en nuestro país y para la filial Chilena pactado también en nuestro país -con prestación de servicios en este caso en Chile-, por lo cual, tal como entiende la doctrina “en los casos de lugar múltiple de ejecución, debe aplicarse la ley del principal lugar de aplicación y, en caso de duda, el que tenga el derecho más favorable por aplicación del principio más beneficioso para el trabajador (art. 9 LCT)” (Juan Carlos Fernández Madrid -Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I, LA LEY, pág. 479, Buenos Aires, 1992- citando al Dr. Justo López), por lo cual, soy de opinión, que al caso de autos, toda vez que se efectivizó la ejecución principal del contrato laboral en la República Argentina, se le debe aplicar la ley 20.744, lo que así decido.

• A lo expuesto, dable es señalar que tal como resolvió la SALA II de la CNAT “n re” “Bardessono, Guillermo c/ HSBC Banck” (expte. 17.534/2012), cuando se da el supuesto de “… circulación de mano de obra dependiente entre distintas unidades productivas que integran un grupo económico transaccional, nos encontramos aquí frente a un trabajador que es inicialmente contratado por una de las empresas del grupo y, mediante una oferta laboral, destinado a prestar tareas en una filial extranjera, sin rescindir el vínculo original y con posibilidad de retornar a la entidad de origen … Considero que nada obsta a que, en casos como el sub examine, resulten plenamente aplicables las disposiciones que la ley 20.744 prevé para el supuesto de cesión de personal (arts. 229 y ccts.), en tanto el contrato de trabajo se celebró en la República Argentina, se ejecutó inicialmente aquí y la cesión temporal del dependiente también se efectuó en territorio nacional (art. 3 LCT)…”.

• Asimismo, comparto la jurisprudencia que ha ponderado que “En el ámbito del Derecho del Trabajo, el fenómeno de las empresas multinacionales o de los grupos económicos… no resulta novedosa, y al respecto, se ha señalado que el concurso o fraude a la conducción temeraria es sólo un aspecto de la responsabilidad posible del grupo económico en relación a una forma particular de contratación (art. 31 LCT), porque el grupo económico multinacional que aparece bajo la forma de una persona jurídica diferente en cada un o de los países en que actúa, es una sola entidad real y debe ser considerado el verdadero y único empleador del trabajador que desarrolla distintas tareas en las distintas filiales o para las distintas empresas, aun en ausencia de conductas fraudulentas, por lo que correspondería admitir la responsabilidad de una de las empresas subsidiarias por las deudas de otra u otras, o de todo el grupo, derivadas del contrato de trabajo (conf. Juan Carlos Fernández Madrid, T.P de D del Tr., T1 pág 942 Ed. 1989)”, considerando asimismo, que la relación que se traba dentro del grupo es púnica (Sala II, CNAT, Tommasi c/ Air Plus Argentina).

• De ello se colige, que por un lado debe estarse al R.C.T. por cuanto el contrato originario, jamás interrumpido se celebró y ejecutó en Argentina y ello conforme asimismo art. 9 LCT y por otro, dado que la contratación para el trabajo encargado como “asignación internacional” -términos utilizados por la accionada en el responde- en el extranjero, fue negociado, convenido o consensuado en nuestro país, no cabe duda sobre la aplicación de la normativa de la ley 20.744 -ejecución principal del contrato de trabajo en la República Argentina-.

• De tal suerte, la negociación para la finalización del vínculo habido entre Terquim y el actor en Chile -hecho e instrumento en el que las partes son contestes-, mediante la figura de la Ley extranjera -convenio de “finiquito”-, no puede ser resuelto bajo los términos de la ley 20.744. En efecto, aunque dicha figura se asemejaría a los términos del art. 241 LCT, no probada la normativa internacional, y siendo asimismo irrelevante para la resolución del caso dicha cuestión, en tanto y en cuanto, dejé sentado que hubo una transferencia del contrato de trabajo por el instituto del art. 229 de la LCT, no cabe avocarse a tal situación, lo que no obsta a que el importe recibido por el actor fruto de la negociación que él mismo expresa existió, sea contemplado como pago a cuenta (art. 260 LCT) .- (fs. 23 y fs. 32 vta. del inicio).

• También, en su caso, tomaré como pago a cuenta el importe del monto indemnizatorio cancelado por la accionada como consecuencia del despido que instrumentara.

• Para establecer los valores de la remuneración devengada, me llevan a concluir que si bien al accionante en el país se le continuaron abonando salarios durante su expatriación, lo cierto es que en la República de Chile su remuneración ascendió a valores superiores, con un rango también superior al que ostentaba en Argentina, que cuando regresó al país, continuó con el cargo anterior, de inferior categoría al de su función y salarios sensiblemente inferiores también; lo cual, a la luz de los principios constitucionales de protección del salario (art. 14 bis CN), es inadmisible.

• Efectivamente, la retribución justa de que habla el art. 14 bis CN, no permite se congele el salario de los trabajadores, ni que se reduzca el mismo, pues la relación con este principio y el del reconocimiento de condiciones dignas y equitativas de labor, vincula a las normas constitucionales con el art. 114, LCT y permite determinar el monto justo de la remuneración en aquellos supuestos de salario inequitativo, que se da a mi juicio en el caso, cuando un trabajador es ascendido o remunerado en mejores condiciones y luego, y pese a su regreso al puesto anterior, se le reduce esa retribución.

• Asimismo, considero pertinente memorar que es inadmisible en el marco del art. 14 bis de la CN y del principio de la primacía de la realidad y criterio de protección del trabajador como sujeto de preferente tutela (Fallos de CSJN “Vizotti”, “MIlone” y otros), que perciba salarios inferiores a los que por derecho adquirido venía usufructuando.

• En tales casos y ante una situación fáctica –el trabajador retorna a su puesto anterior-, tanto se ha admitido que deben otorgarse a ese trabajador jerárquico aumentos pactados entre las partes que compensen la depreciación o rebaja salarial impetrada en su perjuicio, ya que la continuidad del trabajador en la empresa con condiciones inferiores salariales, sería peyorativa y en detrimento de derechos adquiridos y contraria al orden público laboral (arts. 7 y 12 de la ley 20.744).

• Aunque el fallo que a continuación se cita, trata de supuestos de personal fuera de convenio y los aumentos de los trabajadores convencionados, interpreto que es asemejable al sustento fáctico de esta controversia. Tal como sostuvo la CSJN “in re” “Fernandez Estrella c/ Sanatorio Güemez”, puede concluirse que no resulta justo ni equitativo que se otorguen aumentos al personal convencionado y se discrimine al no convencionado sin el pago de tales aumentos o de otros en su reemplazo.

• Entonces, en tal inteligencia, para compensar el detrimento salarial, debieron asignársele salarios superiores a los de su cargo anterior, mínimamente respetársele el salario de revista y de registro de su último cargo antes del regreso, lo que así decido. Verificados los recibos de haberes, encuentro que la remuneración del actor de registro, en la República de Chile, ascendió a una suma equivalente y la percibida en Argentina durante el año con la inclusión del rubro “futuros aumentos”.

• En lo atinente a los rubros no remuneratorios del actor por beneficios concedidos en la República de Chile, teniendo a la vista la modalidad de la contratación, que en la demanda no se expresa que fueran pactados formalmente el pago de gastos familiares, personales y demás, se comparte el criterio jurisprudencial, que en el caso de un expatriado “… dadas las especiales características que presentan los conceptos que le son abonados a los trabajadores destinados a prestar servicios de manera temporaria en el exterior -comúnmente denominados expatriados-, no pueden hacerse una proyección lisa y llama de su sumatoria a los estándares nacionales. Y considero, por ello, que, en este caso, dado que los efectos del contrato de trabajo celebrado entre el dependiente y la entidad accionada permanecieron en suspenso hasta la finalización de la relación laboral, para fijar la base de cálculo de las indemnizaciones debidas con motivo del despido, es imperioso determinar, previamente y por aplicación de lo dispuesto en el art. a de la LCT, el salario que habría devengado el trabajador de haber cumplido órdenes en favor de la filial local al finalizar su contratación con el HSBC Bank Internacional Ltd. … en mi opinión, no todas las sumas que percibió el recurrente durante su contratación fuera del país revistieron naturaleza salarial y los beneficios que recibió no constituyeron una ventaja patrimonial sino que tuvieron por objeto mantener incólume su estándar de vida mientras se desempeñase, de manera transitoria, en territorio británico y se enmarcan en lo dispuesto en el art. 103 bis de la ley 20.744 … Es lógico que la entidad o grupo que decide trasladar un empleado a otro país se haga cargo del gasto que implica la contingencia habitacional … La empresa además se comprometió a proporcionarle una compensación anual para viajar … Desde esta óptica, con sustento en la facultad conferida por el art. 56 de la ley 20.744 y dado … su última remuneración en territorio británico ascendió a L 5960,50 … que según cotización vigente … le hubiera correspondido percibir como salario la suma de $ 31.948,28 …” (CNAT. SALA II, “Bardessono Guillermo c/ HSBC BANK” expte. 17.534/2012).

• Además, siendo que del escrito de inicio a fs. 33 se expresa que el importe de los beneficios sociales percibidos en Chile justiprecio que el haber total establecido con la sumatoria de los dos salarios, el del trabajo del actor en Chile y el que se continuó abonando a su regreso a Argentina, resulta comprensivo de todos los beneficios sociales alegados y verosímil por su razonabilidad para el rango de Gerente General para la época del distracto.

• En su consecuencia, a la luz de la jurisprudencia citada y sin desconocer el criterio sentado en reiterados fallos sobre los rubros “no remuneratorios” -doctrina que he aplicado reiteradamente-, por cuestiones de razonabilidad y de parámetros estándares de salarios ejecutivos a la época del distracto que se conocen públicamente, en el marco de los arts. 56 LO, 56 LCT y 114 LCT, fijo la remuneración.

• En lo que respecta a las sumas no abonadas en Argentina, que eran las compensaciones por gastos eran retribuidas por kilómetros fijos y las de estacionamiento, contra prestación de comprobantes y todo ello, era depositado en la cuenta sueldo.

• Con relación al porcentaje que estipula a en concepto de incremento general de sueldos previsto habida cuenta que la relación de las partes se rige por el convenio, el ejecutivo percibió aún más que el resto del personal, en tanto mientras laboraba en Chile, con un salario en Chile, también percibía un salario Sub Gerencial en Argentina y ello, sumado al rubro “a cuenta de futuros aumentos”, absorvió en debida forma y de modo justo

• Entonces y en definitiva el salario que debió respetársele por ser un derecho adquirido, es el que le correspondía por su cargo en Chile con el incremento que también percibía en Argentina, que para la posición gerencial del actor y para la época del distracto lo considero ajustado a su función y verosímil por su razonabilidad.

• No es procedente reclamo por registro defectuoso por el pago eventual de salarios en especie, habida cuenta que los mismos, fueron destinados a aliviar la vida diaria del trabajador, hayan o no sido beneficios sociales y no fueron pagos en dinero clandestino en violación al sistema tributario y sin registro.

• En casos de aristas similares, he resuelto que la multa art. 1 ley 25.323, en los casos de pagos en especie o de pagos de salarios inferiores al realmente correspondiente por categoría o por lo que fuere, ello no resulta una irregularidad de registro ni pagos en negro, sino un indebido reconocimiento de un salario acorde a la función o un indebido reconocimiento de esos pagos en especie.

• Por otra parte, AFIP informó el pago de aportes de ley y asimismo los recibos., en cuanto a que en Chile también se efectuaron aportes de ley a la Caja Previsional Chilena, dan cuenta que durante toda la relación laboral en Argentina y en Chile, durante la expatriación, se efectuaron aportes; con lo cual, no advierto defraudación alguna ni pagos clandestinos.

• Al respecto, sin perjuicio de la injerencia del mencionado en las decisiones empresarias, ya sea desde la delegación Brasil o en reuniones mantenidas en la empresa oficinas Argentina, lo cierto es que no se han demostrado pagos clandestinos ni evasión impositiva respecto de los salarios del trabajador ni de otras cuestiones inherentes al cumplimiento de la normativa laboral y previsional. Por ello, ante la debida registración de del vínculo laboral, a mi modo de ver no encuentro circunstancia o conducta ilegítima, tendiente a frustrar o vulnerar derechos de terceros y del propio trabajador involucrado. Tal situación fáctica, no torna aplicable lo dispuesto en la última parte del art. 54 y 274 de la ley 19.550, estimándose que la condena solidaria que se pretende resulta improcedente.

Quedamos a v/ disposición para cualquier aclaración al respecto,

Cordiales Saludos,

Natalia de Diego

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