19 octubre 2022

LaborNet Nro 1347 “Pagos en Dólares. Validez jurídica de efectuar un depósito en dólares. Tratamiento laboral y previsional”.

Estimados/as,

La situación económica en Argentina, algunas empresas en algunos mercados empiezan a estudiar posibilidad de proteger la forma de remunerar sus principales ejecutivos.

  • Con las nuevas tecnologías, muchas empresas en el mercado tienen generado formas de remunerar sus ejecutivos afuera, en moneda dura.

Cual es la validez de efectuar un pago a empleados de la Sociedad, a través de un depósito en dólares (en cuentas del país y/o en el extranjero), y sobre el tratamiento laboral y previsional que corresponde dispensar al mismo?.

  1. Contexto e Impacto: según nos fuera informado, en opinión de la Sociedad, las nuevas y crecientes restricciones del gobierno en materia cambiaria y de giro de divisas, hacen que el plan no sea viable en el esquema actual, sumado al creciente riesgo de devaluación y repatriación de fondos.
  2. Plan de acción: las empresas proponen a los empleados podrán optar por recibir los fondos (en cuentas individuales en el país o el exterior).
  3. – La totalidad de los haberes brutos correspondientes a los pagos serán registrados en la documentación laboral local, así como declarados y gravados a los fines tributarios y previsionales, cuando ello corresponda en Argentina.
  4. 3) Advertencias relevantes: Entendemos necesario complementar esta mirada laboral con un análisis legal general, especialmente desde el punto de vista tributario y cambiario –considerando los aspectos penales relacionados- lo que escapa a nuestra área de especialidad.
  5. Al respecto y como primer acercamiento al tema, manifestamos que es difícil implementar la acción sin sortear la imposibilidad de giro al exterior de las contribuciones mensuales. 
  6. Por ello, dada la normativa y especial contexto vigentes en estas materias, consideramos imprescindible el análisis que sugerimos con el objeto de mensurar los riesgos a los que puede exponerse la Sociedad y/o sus directores y/o sus administradores personalmente y/o los propios trabajadores, de proceder a implementar la operatoria de pago 
  7. Al facilitar a los empleados recibir en dólares lo que deberían cobrar en pesos) y/o sacar fondos-divisas irregularmente del país (al depositar en el exterior lo que obligatoriamente debería acreditarse en Argentina, disminuyendo así –indirectamente- la base monetaria) y/o que la Empresa habría actuado como “arbolito” al intervenir irregularmente –por sí o a través de terceros- como agente de cambio de divisas (si se entendiese que intermedió para que se convierta a dólares su obligación de pago en pesos), y/o que se habría producido el nacimiento del hecho imponible en materia fiscal
  8. Tampoco nos pronunciamos respecto de la operatoria “inter-companies” (-) por exceder de nuestra área de incumbencia, aunque recomendamos que la misma sea analizada específicamente.

A todos los efectos de este informe, hemos de considerar al pago en dólares como una obligación de dar sumas de dinero que “no es de curso legal en la República”, en los términos del art. 617 y concordantes de nuestro Código Civil.

Análisis Laboral: Pago en el exterior y/o en dólares

  • La LCT establece en su artículo 124 una serie de disposiciones destinadas a regular los medios de pago de la remuneración en dinero debida al trabajador, con el fin de tutelar la misma y su forma de control.
  • Al respecto dispone que las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quién él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial.
  • Agregamos que conforme Convenio OIT Nro. 95 -que detenta jerarquía supra legal a partir de la reforma constitucional del año 1994-, toda obligación dineraria debe ser cancelada en moneda de curso legal.
  • A partir del año 1997, distintas Resoluciones del Ministerio de Trabajo (MT) dieron impulso a la bancarización salarial, estableciendo en forma gradual la obligatoriedad de abonar las remuneraciones del personal en cuentas bancarias abiertas a nombre de cada trabajador, lo que se extendió a la totalidad de los empleadores a partir de las remuneraciones devengadas en agosto de 2001 (con el dictado de la Resolución MT Nro. 360/01).
  • En todos los casos, las normas involucradas entendieron que el pago bancario: – Está destinado a evitar el fraude, al garantizar la percepción íntegra, real y tempestiva de la remuneración.- A su vez, garantiza también mayor seguridad personal a los trabajadores (no sólo jurídica) y un control más eficaz y ágil de las autoridades de aplicación.- Favorece a la sociedad toda al fortalecer el sistema financiero.- Debe ser acreditado en pesos (moneda de curso legal), y en entidades bancarias que posean cajeros automáticos en un radio de influencia de 2 km a la redonda del lugar de trabajo, para garantizar la inmediatez del acceso a la remuneración. – Asimismo se estableció que el Banco Central de la República Argentina (BCRA) es la Autoridad regulatoria a cargo de definir las condiciones de funcionamiento y operatividad de tales cuentas, de modo que además, y consecuentemente, tiene que tratarse de cuentas abiertas en entidades sujetas a la superintendencia del BCRA.
  • La Ley Nro. 26.590 (del B.O. 5/5/2010). La misma estableció la obligatoriedad de abonar las remuneraciones en una cuenta bancaria especial denominada “cuenta sueldos” y su reglamentación contiene todos los aspectos relevantes previamente detallados (véase: Resolución MT 653/2010 y Comunicación “A” 5091 del BCRA).
  • Interpretativamente se colige en forma mayoritaria que tal medio de pago –bancario- aplica a la totalidad de las acreencias dinerarias originadas en el vínculo contractual laboral, incluyendo a las indemnizaciones, bonos variables y otros pagos voluntarios superadores del orden público laboral, lo que no ha sido controvertido por nuestra jurisprudencia en la materia.
  • Todo lo dicho nos lleva a sostener que la modalidad general de pago que resulta ser legalmente cancelatoria del salario dinerario en nuestro sistema legal, es el pago en pesos (moneda de curso legal) mediante acreditación bancaria en cuenta sueldos regulada por la Circular “A” 5091 dentro de la República Argentina, lo que además encuentra sustento en las previsiones del Convenio 95 de la OIT. Esta es la forma de pago que avalamos y recomendamos.
  • Ahora bien, intentando encontrar una fundamentación a la operatoria que estamos analizando, puede observarse que en el mismo art 124 LCT también se establece (en su último párrafo) y a modo de excepción que “en todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo”, texto que se mantiene aún bajo la nueva redacción introducida al art. 124 por la reciente Ley Nro. 26.590 que obliga al depósito en cuenta sueldo.
  • Este párrafo (art. 124 “in fine”) ha dado lugar a interpretaciones disímiles, pues se ha generado una colisión normativa entre:

a. Las previsiones del art. 124 LCT que bancarizan obligatoriamente el salario pero resguardan el derecho excepcional del trabajador de exigir el pago en efectivo.

b. La Ley Antievasión en cuanto a la inoponibilidad de los pagos realizados en efectivo por encima de determinados montos.

c. El Convenio Nro. 95 de la OIT que dispone el pago del salario dinerario en moneda de curso legal y consecuentemente el dudoso carácter de los pagos efectuados en moneda extranjera, máxime dado el cepo cambiario para la compra y de giro de divisas que impera -con distintos matices- en nuestro mercado.

  • Reconociendo que esta cuestión se presenta debatible, se ha sostenido la posibilidad de efectuar un pago en moneda extranjera y fuera de la banca local, con carácter excepcional (no para pagos habituales) y fundado en las reales circunstancias que subyacen a cada caso (por ejemplo, en el caso expatriados que conservan hijos-bienes en el extranjero y por ello requieren que una porción del salario se abone en el lugar de origen), desde que la ley laboral resguarda el derecho  del trabajador de exigir el pago en efectivo de su crédito salarial, ley que es especialísima en la materia y que justamente otorga una super-tutela legal al salario por revestir el mismo carácter alimentario. Huelga decir que desaconsejamos el pago en efectivo por obvias cuestiones de índole probatoria y además porque los montos involucrados superan los límites previstos por la Ley Antievasión.
  • Profundizando en esta interpretación, podría sostenerse que conforme a un principio general del derecho “quien puede lo más, puede lo menos”. Nńsite en cualquier cuenta/moneda. Destacamos que a la fecha del presente, según es de público conocimiento, estaría por cancelarse la posibilidad de comprar de divisas para atesoramiento, lo que entendemos agrava el panorama general más no invalida el razonamiento efectuado (desde que el empleado podría viajar al exterior con pesos y allí convertirlos a divisa).
  • Pero –reiteramos- son fundamentaciones interpretativas: el pago no se estaría cancelando en moneda de curso legal ni en cuenta sueldo local, y en este sentido destacamos que existe un riesgo contingente que no es posible soslayar. Podría llegar a entenderse que estamos ante un pago violatorio del art 124 de la LCT y hasta del Convenio Nro. 95 de la OIT, porque el dinero entregado representa una especie de “valores canjeables” en vez de moneda de curso legal, forma de pago prohibida por el mencionado Convenio, interpretación que en un escenario de riesgo máximo podría llegar a la inoponibilidad del pago, según analizamos en acápites siguientes. Existe alguna línea argumental para su defensa pero sujeta al alea de cualquier proceso controvertido, de modo que avanzar en la operatoria en consulta implicará asumir algún grado de riesgo por parte de la Sociedad.
  • De ser desafiado el criterio interpretativo expuesto con relación al alcance del último párrafo del art. 124 LCT, la defensa debiera apelar a la legitimidad del pago efectuado, por sustentarse en el derecho del empleado a solicitar en su propia protección el pago de la manera que mejor garantice su acreencia laboral (asumiendo que la modalidad de pago seleccionada le otorga mayor estabilidad en su poder de compra y menor exposición a pérdida de valor por el efecto de la inflación).
  • No abundamos sobre la posibilidad de considerar al pago en divisas como un pago en especie (conforme artículos 105 y 107 LCT), por cuanto hemos adelantado que nuestro Código Civil dispone que las obligaciones de dar divisas deben ser tratadas como obligaciones de dar sumas de dinero que no son de curso legal.
  • Resaltamos que la empresa no está legalmente obligada a aceptar una exigencia de pago en dólares (recordemos que el problema existente es para exportar divisas, no para importarlas y liquidarlas) y que este último elemento, sumado al hecho que será una propuesta corporativa general hacia todo el personal elegible puede complicar su defensa (pues la realidad económica del caso no parece acompañar la hipótesis de “exigencia” individual prevista en el art. 124 in fine), a más de hacer trastabillar el concepto de mismo de un Plan de Retiro, desde el momento que con este pago se disociarán los beneficios (al menos uno de ellos) del retiro mismo, sobre lo que abundaremos en el punto relativo al tratamiento laboral y previsional Véase punto 4.2.C).
  • Con fundamento en lo dicho, recomendamos que en aras a la protección de la Empresa, esta modalidad sólo se utilice en forma excepcional (no generalizando ni repitiendo la operatoria), preferentemente se deposite en cuentas radicadas en jurisdicción argentina (no en el exterior), se brinde el tratamiento laboral y previsional que sugerimos en 4.2., se sigan las recomendaciones instrumentales que efectuamos en el punto 4.3., se asuman los riesgos que exponemos en el acápite 4.4. y se realicen previamente las interconsultas recomendadas.

En suma, somos de la opinión,

I. 4.2. Tratamiento laboral y previsional

I. 4.2.a) Tratamiento Laboral

Ni A partir de las circunstancias que nos fueran informadas, consideramos que es posible conceptualizar al pago en cuestión, en principio, como una compensación extraordinaria.

I. 4.3. a) Ello no implica donación ni gratuidad, sino que el pago que efectuará el empleador reconoce su última ratio en el trabajo prestado por los empleados: la causa del pago son los servicios del trabajador, de allí que corresponda su debida registración en toda la documentación obligatoria (queda excluida la posibilidad de asimilarlas a las donaciones o liberalidades civiles, dado que el pago siempre obedece a una causa vinculada con el contrato de trabajo).

o De modo tal, que este cambio en las políticas de la compañía, genera por lo menos un precedente que puede ser base de reclamo a futuro ante similares circunstancias (nuevos cambios económicos) y o pedido de reiteración por el empleado de esta mecánica como habitual.

o Debe recordarse que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo (art.62 L.C.T.) y generen una justa expectativa en la otra parte.

4.2.b) Tratamiento previsional

Si un pago reúne el carácter de habitual, retribuyendo servicios prestados en relación de dependencia, se considerará remuneratorio previsional, y por lo tanto, estará sujeta a aportes y contribuciones a la seguridad social. El elemento «habitualidad», es jurídicamente relevante, cuando se acompaña el elemento «uniformidad», entendida ésta no en sentido absoluto, sino como «uniformidad de causa» para el pago.

  • ante el pago de una suma de dinero en dólares (ya no una compensación extraordinaria), una más dentro de las varias que ya abona la empresa. Ello llevaría a su tratamiento inmediato como remuneración laboral (base de aguinaldo y rubro antigüedad, conforme métodos ya analizados en otras oportunidades, a las que nos remitimos) y previsional (base de cálculo de aportes y contribuciones previsionales).

– Ello llevaría a su tratamiento como remuneración previsional (base de cálculo de aportes y contribuciones previsionales) en el monto que concurra con el promedio de aquellas habitualmente percibidas (en los términos del artículo 7 de la Ley del SIPA).

Reiteramos la operatoria en consulta no parece ser una respuesta estrictamente ajustada a las limitaciones de giro de divisas existentes.

4.3. Recomendaciones Instrumentales

A fin de intentar minimizar riesgos entendemos necesario que el empleado que así lo decida, solicite por escrito que el monto correspondiente sean depositado en su cuenta bancaria en dólares, preferentemente local.

Así, en un documento dirigido a la Empresa empleadora, el trabajador debe expresar que da por cancelada la obligación de pago del empleador, a través de la modalidad que él mismo solicita en ejercicio del derecho que le confiere el art. 124 in fine LCT, solicitud que efectúa por motivos personales y en su propio interés y beneficio.

A tales efectos sugerimos seguir los lineamientos que recomendamos a continuación, en especial que:

– La firma de la solicitud sea certificada ante escribano (para contar con garantías respecto de la identidad del firmante, además de fecha cierta).

– Este documento cuente con la identificación precisa de la cuenta bancaria, y que dicha cuenta sea de titularidad del empleado y se encuentre abierta en una entidad radicada en Argentina de reconocida trayectoria y solvencia. De ser un Banco en el Extranjero, sugerimos que esté radicado en los países “serios” en materia de regulación y control a entidades financieras, como aquellos que han adherido a los Acuerdos de Basilea, países de la OCDE, etc.

– Se cumpla con la normativa laboral que rige la registración de las contraprestaciones de servicios dependientes realizadas dentro de las República Argentina y se tributen los aportes y contribuciones previsionales (de corresponder, por existir más de un pago, según hemos expuesto) así como el impuesto a las ganancias que grava las remuneraciones.

– El empleado declare en su solicitud que asume por su cuenta y cargo los eventuales mayores costos, cargos, gastos o similares de cualquier índole o naturaleza (comisionales, tributarios, etc.) que puedan provocarse por el medio de pago por él mismo solicitado y que afecten a su propia cuenta/ingresos.

– Asimismo que la Empresa verifique fehacientemente que no disminuya el neto a depositar por efecto de los gravámenes o costos comisionales y administrativos que irrogue la transferencia en sí misma.

– Recomendamos instrumentar el otorgamiento en línea separada del recibo y libro de haberes respetando su imputación específica, y conservar debido archivo de la carta correspondiente al ofrecimiento de la compañía donde se especifique la especialidad de la causa que origina la promesa de pago, así como de la solicitud del empleado. El recibo de haberes (LCT art. 138 y concordantes) debe incluir la identificación del lugar, modo y fecha real de pago (deberán arbitrarse los medios para que el pago sea siempre oportuno) y que se acompañe de nota indicativa al efecto con firma del empleado a modo de aceptación.

– Se conserve la constancia de la transferencia/depósito bancario efectuado y se obtenga constancia de su acreditación (el registro documental del hecho del pago).

– La cuenta bancaria desde la que se efectúe la transferencia de haberes, sea de titularidad de la compañía empleadora y respete iguales lineamientos que los descriptos en el punto precedente. Se utilicen fondos existentes en dicha cuenta “de libre disponibilidad”, la que debe estar perfectamente declarada a los fines tributarios ante el fisco local (para conversar en detalle, por posibilidad de pago de tercero por cuenta y orden lo que lleva al análisis complementario de las compensaciones entre partes relacionadas dentro nuevo régimen del mercado único y libre de cambios)

La aceptación de la empresa puede ser también escrita o perfeccionarse de hecho con el pago bajo la modalidad solicitada.

4.4. Riesgos laborales asociados

Según hemos anticipado, debemos advertir que la Sociedad se expone a:

– La aplicación de multas por parte de la autoridad laboral, ya que se habría originado una infracción que afecta el modo de pago de los sueldos, lo cual a tenor de la normativa vigente en materia de sanciones laborales (Ley N° 25.212), configura una infracción grave con multas por período y por infracción.

– Podría incluso considerarse que se cometieron dos y hasta tres infracciones: una por no depositar en cuenta sueldos, otra por no pagar en moneda de curso legal, otra por abonar fuera de la jurisdicción argentina.

– Aclaramos que si hubiere reincidencia (lo comentamos ante el caso de futuros pagos con el mismo sistema y/o si se interpretarse que cada caso constituye una infracción) la autoridad administrativa podrá adicionar a los montos máximos de la multa una suma de hasta el DIEZ POR CIENTO (10%) del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediatamente anterior al de la constatación de la infracción.

– Por otra parte, la aplicación estricta del artículo 124 LCT y de las disposiciones que sancionan con nulidad a aquellos pagos que se realicen por otros medios de los expresamente autorizados, podría llevar –insistimos, en un escenario de máxima- a que los trabajadores reclamen por los conceptos ya “cobrados” atento a que podrían sostener que la “forma del pago” ha sido establecida como requisito para su validez (como requisito “ad solemnitatem” y no solamente “ad probationem”), lo cual entre las partes consideramos improbable y atacable de “mala fe” negocial (además de un enriquecimiento sin causa susceptible de acciones de recupero eventualmente), si se cuenta con el documento certificado y demás recaudos que sugerimos. No obstante ello, recordamos que el derecho laboral es altamente protectorio de los intereses del trabajador y que luego de la reforma introducida al art. 12 LCT en el año 2009 (estableciendo que es nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos), la “balanza” judicial se ha inclinado definitivamente a favor de la parte trabajadora.

– Adicionalmente debemos tener en consideración que la cuenta sueldo posee exenciones impositivas y comisionales que la otra cuenta elegida para receptar el pago no tendrá, por lo que la acreditación neta será menor. Aún cuando el empleado acepte esta situación, siempre tendrá la posibilidad de reclamos basado en el principio de irrenunciabilidad del derecho laboral.

– Finalmente, volvemos sobre las menciones efectuadas en el punto 4.2.c. y los riesgos allí expuestos si se entendiera que este pago vulnera el espíritu y finalidad de un plan de retiro y por tanto constituye una gratificación ordinaria más pagada por la empresa.

5. Resumen de Opinión y consideraciones finales:

En base a las consideraciones efectuadas, entendemos que la realización del pago bajo análisis mediante depósito bancario en dólares, preferentemente en cuenta local, efectuado como excepción y a solicitud fehaciente del trabajador conforme derecho que le asiste de exigir el pago en efectivo según art. 124 in fine LCT, reviste ciertos elementos de defensa aunque es un pago contingente, sujeto a los riesgos ya expuestos.

No debe perderse de vista que –más allá de los tecnicismos- con esta operatoria la Sociedad está habilitando al empleado a hacer algo que el Estado no quiere que haga sin su fiscalización estricta (la compra de dólares y/o la salida de fondos e inversiones del país). Por ello, deberá también analizarse la situación a la luz de lo dispuesto por las normas que rigen la materia impositiva, cambiaria, y otras que hemos mencionado a lo largo de este informe.

A modo de cierre, compartimos ciertas consideraciones adicionales desde el punto de vista de Corporate Compliance. Siendo un mecanismo no afín a la modalidad general de pago prevista en nuestra legislación, la operatoria en consulta podría resultar ser materia de informe/pedido de autorización a los Directores de la Sociedad en forma previa a su implementación, dependiendo de los usos y costumbres de cada Compañía e inclusive de los protocolos habituales en materia de management y reporting previstos (estatuto, políticas internas, legislación extra territorial aplicable -FCPA, SOX, UKBA, etc.-, etc.).

Asimismo, con relación a la exposición al riesgo de negocios, deberá evaluarse esta operatoria con cuidado desde un punto de vista más práctico, atento las medidas que son de público conocimiento, lo que podrían ocasionar “otros” perjuicios prácticos a la Sociedad, cuyo alcance no estamos en condiciones de estimar.

Por último, destacamos que esta opinión es vertida sobre la base de una razonable interpretación de la normativa aplicable en la materia bajo análisis desde el ángulo específico de nuestra especialidad, el derecho laboral, sobre una materia no prevista y controvertida, por lo que las conclusiones arribadas podrían no ser coincidentes con la opinión de las autoridades administrativas o judiciales de aplicación, dado el vacío reglamentario existente sobre el particular.

Esperamos haber resumido debidamente lo conversado y quedamos a disposición para cuanto consideren.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración al respecto,

Equipo de Alta Consultoría Laboral – de Diego & Asociados S.A.

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