La inconstitucionalidad de las prestaciones no remunerativas en sus efectos laborales, previsonales y fiscales.

La inconstitucionalidad de las prestaciones no remunerativas en sus efectos laborales, previsonales y fiscales.
Fuente: Publicado en: La Ley el 02/08/2010
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 03-08-10

Julián A. de Diego
Sumario: I. Interés práctico del tema. II. Tres corrientes doctrinarias sobre la naturaleza de la remuneración y su identificación. III. Introducción. IV. La doctrina de los primeros fallos de la Corte Suprema sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones no remunerativas. V. La Corte ratifica su decisión sobre las prestaciones no remunerativas en su naturaleza y efectos laborales. VI. Las prestaciones no remunerativas previstas en los convenios colectivos. VII. Consecuencias de la doctrina de los fallos Giménez , Pérez y González . VIII. Los efectos en el plano de la seguridad social y en el fiscal.

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Grave controversia en el sindicalismo para preservar el unicato gremial

Grave controversia en el sindicalismo para preservar el unicato gremial
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 21-01-10
Julián A. de Diego

Los fallos de la Corte Suprema (‘ATE c/Ministerio de Trabajo’ y ‘Rossi c/Estado Nacional’), los cuestionamientos del modelo de la CTA y los sindicatos no reconocidos, los nuevos gremios que reclaman la representación, y los grupos sociales y de los derechos humanos sumados a los partidos y agrupaciones de izquierda, han herido seriamente el ‘modelo sindical’ monolítico de la Ley de Asociaciones Gremiales (Ley 23.551).

Lo hacen al calificarlo de antidemocrático, por refrendar actos de clara discriminación antisindical, y por generar privilegios a favor del sindicato único en detrimento del sindicato meramente inscripto, todo ello en clara contradicción con la Constitución Nacional (art. 14 bis) y a los Tratados Internacionales, que garantizan al trabajador el derecho a constituir organizaciones sindicales libres y democráticas. En rigor plantean, que el modelo resultante de la aplicación del sistema legal vigente no garantiza la libertad sindical individual la de conformar sus propias entidades, y la libertad sindical colectiva que le permite al trabajador participar de la vida interna de los gremios, eligiendo o siendo elegido, negociar su convenio colectivo y ejercer el derecho de huelga con acceso a los sistemas reconciliación y rearbitraje, sin perjuicio de las garantías de las que gozarán los representantes gremiales para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo.
Frente a este escenario, se debate en los círculos áureos cuál es la fórmula legal para salir de semejante embestida, que curiosamente, tiene muchas simpatías populares y de grupos ideológicos de fuerte raigambre social y reivindicativa. Por el contrario, apoyan al viejo modelo monolítico importantes representantes del mundo empresario, del espectro político peronista en sus distintas vertientes, e inclusive de otros ámbitos ligados a los grupos confesionales líderes, y su ámbito de influencia. Entre los expertos del tema se han formado tres corrientes, en donde conviven por igual los asesores sindicales, los de las empresas y los del espectro político.
La primera corriente, que podemos denominar ‘política’, entiende que el tema se resuelve en el marco de lo que puede denominarse un frente de oposición y crítica promovida a partir del apoyo del Poder Ejecutivo y con el respaldo del movimiento sindical organizado.

Esta corriente es la única que se encuentra hoy operativa, con algunas manifestaciones de la Presidencia de la Nación, los contactos reuniones y negociaciones de la CGT para encontrar en éste y en otros temas un frente organizado, y el respaldo de gran parte del Partido Justicialista, aún de los grupos disidentes.

La corriente más tibia entiende que estos cuestionamientos son un ‘bluff’, y que luego de los acontecimientos ocurridos en el 2009, el tema sindical va a pasar a un segundo plano, y por decantación, regresará a su cauce normal, sin más planteos. A lo sumo, en ese contexto, habrá que hacer algún retoque en la legislación de naturaleza cosmética, para evitar que el tema regrese a la primera plana de los diarios. Esta línea de pensamiento, no cree que la sociedad en general esté cuestionando al modelo sindical ni a su dirigencia, sino que es parte del ideario generalizado en la clase trabajadora y clase media argentinas, en función de la cual toda la dirigencia está cuestionada, porque no ha sido eficiente para atender y solucionar los problemas concretos que preocupan al ciudadano común.

La tercera corriente, que podemos denominar ‘de los juristas’ ha congregado a varios de los más conspicuos expertos del derecho colectivo del trabajo, tanto del ámbito gremial sindical como del mundo empresario, del académico y del institucional, para encontrar una salida concreta a esta encrucijada. Ya hubieron dos ‘brainstormings’ con el fin de encontrar una solución duradera, bajo dos vías alternativas. La primera es tomar la Ley de Asociaciones Gremiales y ‘agiornarla’, y la otra, es la de dictar un decreto reglamentario de dicha ley, que impida la atomización del modelo sindical, mediante la creación irrestricta de gremios ‘meramente inscriptos’, que conforme lo referido en los fallos de la Corte tendrían los mismos derechos que los sindicatos habilitados por el Ministerio de Trabajo por vía de la concesión de la personería gremial.

Los contenidos de ambas normas son verdaderamente un desafío a la inteligencia del sistema, ya que en general todas las maniobras son ‘gatopardistas’, es decir, busquemos un cambio para que todo siga igual. Nada de lo que está ocurriendo en el seno de esta discusión es ajeno a las necesidades de preservar la centralización del poder, que por sí ofreció y sigue ofreciendo graves distorsiones al pleno ejercicio de un modelo democrático. Sin embargo, los cuestionamientos al modelo sindical no saben a ciencia cierta a dónde quieren llegar. Es más, no tienen ni cuentan con un modelo alternativo, y pueden correr el riesgo, y de hecho, ya lo están corriendo, de voltear el péndulo al extremo opuesto al actual, destruyendo en su devenir la existencia de una realidad sindical que ha sido un claro protagonista a la hora de confrontar con modelos extremos de la izquierda trotkista, maoísta, o comunista revolucionarias que intentaron copar las organizaciones sindicales, no para defender los intereses profesionales de los trabajadores, sino para convertirlas en medios instrumentales para combatir y destruir al capital, a los dueños del capital, en definitiva, a las empresas empleadoras.

Por ahora todos están dentro de un callejón sin salida, y cada uno de estos grupos sabe que enfrentamos una encrucijada de la historia, donde la crisis de la dirigencia política, sindical, institucional, empresaria y civil son el ‘leit -motiv’. De la elección del camino más eficiente depende que la realidad laboral y sindical se encausen o que dramáticamente se encaminen hacia la rebelión y el caos social.

La reforma de la ley laboral afectará la articulación y elasticidad del contrato de trabajo

La reforma de la ley laboral afectará la articulación y elasticidad del contrato de trabajo
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 06-01-10
Julián A. de Diego

La nueva norma, que impulsó el diputado Recalde, impedirá la modificación de los contratos individuales si reduce los derechos del trabajador, aunque haya acuerdo entre las partes

La nueva ley 26.574 (B.O. 29-12-09) de la era “Recalde”, modifica en forma sustantiva el “principio de irrenunciabilidad” extendiéndolo a lo que surja de lo pactado entre las partes en los contratos individuales. En efecto, la norma dispone ahora con toda claridad que: “será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.
El caso más frecuente ha sido el de la modificación del régimen salarial, que podía importar para el trabajador una reducción real o futura del ingreso, sea porque éste acepta un cambio de tareas y una rebaja en el ingreso, sea porque se modifica el sistema de cálculo de la retribución, y en tal caso, los mecanismos variables que se apliquen se traduzcan en una rebaja de su ingreso normal y habitual devengado por aplicación del sistema anterior.
La novedad de la reforma está dada por la inclusión de la frase “los contratos individuales de trabajo”, que importa la consagración de la denominada ‘progresividad’, según la cual el contrato de trabajo sólo puede modificarse en beneficio o mejorando las condiciones del trabajador, y nunca en perjuicio de él. Por ende, ni siquiera con la conformidad del trabajador se pueden establecer condiciones menos beneficiosas que las enunciadas en las normas de fondo, los convenios y el contrato individual de trabajo.
En mi opinión, las condiciones pactadas con cada trabajador, sólo pueden sufrir cambios en la medida que hayan sido expresamente contempladas en el acuerdo original. En efecto, cualquier acuerdo ulterior, que implique la renuncia total o parcial de un derecho, o todo cambio que se realice en perjuicio del dependiente, fuera del marco especialmente establecido entre las partes, sólo puede modificarse en beneficio del dependiente. “A contrario sensu”, cualquier cláusula entre el trabajador y su empleador, será “nula y sin valor”. Seguramente, por omisión del legislador, no opera la “sustitución automática de las cláusulas nulas”, previstas en el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo, que sigue aplicándose sólo en caso de las normas de orden público previstos por las leyes imperativas o por los convenios colectivos. Esta reforma la debemos relacionar con la otra, aprobada en forma relativamente reciente también por iniciativa del Diputado Héctor Recalde, por la ley 26.088 que modificó el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece los límites para el ejercicio del denominado “ius variandi”, en donde se incorporó la atribución del trabajador de cuestionar cualquier cambio que disponga el empleador dentro del contrato individual, por vía judicial mediante procedimiento sumarísimo, judicializando la flexibilidad que debe tener el contrato, e impidiendo al empleador todo cambio razonable que le impongan las necesidades operativas, funcionales u organizativas. En mi opinión, la combinación del nuevo texto del principio de irrenunciabilidad, y la opción por mantener el vínculo y demandar la intervención judicial en el derecho que tiene el empleador de modificar las condiciones de trabajo, generan un obstáculo casi insalvable, para que se opere ningún cambio que implique un detrimento formal o material a los que popularmente la sociedad denominó “derechos adquiridos”, y que afecte los ingresos, las condiciones de trabajo, y en general las obligaciones emergentes de la ley, los convenios colectivos y ahora el contrato individual, o sea, lo pactado en forma específica por cada empresa con sus dependientes.
Los alcances del principio de irrenunciabilidad fueron debatidos hacia 1988 a propósito del caso “Bariain c/Mercedes Benz” cuando la Corte Suprema en su anterior composición, estableció con claridad que el principio de irrenunciabilidad estaba restringido a lo que expresamente mandaba el artículo 12, en la redacción anterior a la reforma que ahora comentamos, que limitaba el alcance a las leyes, los estatutos y los convenios. Importantes interpretaciones doctrinarias, entre otros del actual Procurador General del fuero Dr. Eduardo Alvarez, y de muy calificada doctrina, procuraron extender la irrenunciabilidad al contrato individual, sin contar con la cobertura legal que lo respaldara en forma clara. El proyecto de Héctor Recalde, que hoy es ley, consagra aquellas aspiraciones académicas, que fueron rechazados por más de los treinta y cinco años de vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo.
Una posible solución a la problemática que presenta la legislación, es la de contemplar en el contrato individual, que deberá seguramente instrumentarse por escrito, con el detalle de los posibles cambios, oscilaciones, y bandas o franjas horarias, de descansos, de sistemas operativos, pasando por los sistemas y mecanismos salariales que pudieren aplicarse en las diversas circunstancias. Coincido con los que opinan que estas reformas ultra tuitivas son un avance en perjuicio de la mínima flexibilidad o variabilidad que requiere cualquier empresa para conducir con eficiencia y competitividad su operatoria de bienes o de servicios. No creo que estos mecanismos produzcan despidos ni que se puedan suplir por simples acuerdos, como ya se ha deslizado con alguna ligereza. En cambio, estoy convencido de que serán una fuente de conflictos individuales, plurindividuales y colectivos, y que ello puede desencadenar consecuencias no deseadas, que lejos de contribuir a la paz social, lo harán en perjuicio de la mínima armonía que imponen las condiciones de trabajo.

La crisis terminal de una ley que puede desencadenar la quiebra de las empresas

La crisis terminal de una ley que puede desencadenar la quiebra de las empresas
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 14-08-09

Julián A. de Diego
La Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.577) se ha convertido en un medio para que una empresa caiga en insolvencia o en quiebra, después de cinco años de espera de una reforma integral, y una vez que la Corte Suprema declaró inconstitucionales partes esenciales del sistema.

A esta situación se llega por el hecho de que el trabajador puede demandar en forma directa al empleador por la vía del derecho común (Código Civil) reclamando el lucro cesante (lo que se dejó de ganar) el daño emergente (los daños materiales efectivamente sufridos) el daño moral (los padecimientos, pesares y carga sicológica) más la pérdida de la chance o el daño potencial. En este reclamo, no participa la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) que no brinda ninguna cobertura en función de la responsabilidad civil, y por ende, es el empleador el que debe responder por una indemnización que no tiene reglas, ni pautas ni fórmulas previsibles, sino pura y simplemente la apreciación judicial. La responsabilidad generada por el derecho común, no solo es aquella basada en la culpa o dolo del empleador, sino también en aquella que surge por los hechos de las cosas (art. 1113 Código Civil) que se basa en los daños producidos por las cosas que entrañan riesgo o que padecen un vicio o defecto. En estos casos, el deber de reparar es del dueño o guardián de la cosa, y un basto espectro de responsabilidades solidarias interconectadas con la principal. Esta valoración de los daños por la vía del derecho común, a través de la jurisprudencia, ha generado los siguientes sub-sistemas:
* La estimación prudencial de los daños: es un sistema totalmente libre, en donde el juez estima el monto, sin utilizar ninguna regla específica, salvo la prudencial apreciación judicial;
* La renta vitalicia: en función del cual se tiene derecho a la cantidad de sueldos que faltan entre el momento que ocurrió el accidente y la fecha estimada para que la víctima se hubiera jubilado, o una proporción de ella si la incapacidad fuere parcial (‘acumulativa o pensional’);
* La renta financiera: es una suma tal que puesta a interés constante de plaza, permita pagar una cuota mensual equivalente al salario o a la parte de él conforme la incapacidad del accidentado, de modo tal que al alcanzar la edad para obtener la jubilación ordinaria, el trabajador pueda cobrar la última cuota agotándose así el capital y los intereses.
* La combinación de las alternativas iniciales: se pueden tomar ingredientes combinados de las tres primeras, a través de mecanismos que suelen ofrecer incoherencias entre sí, pero que suelen intercalarse o acumularse.
Estas eventuales condenas las deben soportar las empresas condenadas, y solo en casos excepcionales la justicia impuso la responsabilidad solidaria de la ART, por no haber controlado las normas de higiene y seguridad, o por la capitalización sin alternativa de cancelación de las prestaciones por incapacidad. En rigor, la solución intrasistémica es desproporcionada, y surge de las controversias que llegaron a tribunales, judicializándose peligrosamente un sistema que debería operar en forma automática y sin mayores debates o dilaciones.
El proceso precitado se desencadenó a medida que se verificó en la realidad que las indemnizaciones eran insuficientes y hasta exiguas. El sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo tenía otros defectos importantes:
* las medidas de prevención debían ser controladas por las ART, o sea que el prestador debía controlar a su cliente, lo cual, por definición parece contradictorio o poco eficiente;
* los procedimientos ligados a los controles médicos, tratamientos y medios curativos tenía un devenir errático;
* la naturaleza laboral de las enfermedades no listadas, o de las patologías cuya relación causal era ambivalente, generaron muchos conflictos.
En el 2004 que se dictaron fallos de la Suprema Corte que terminaron de fulminar el sistema al declarar la inconstitucionalidad del art. 39 (fallo ‘Aquino’) y al considerar competente a la justicia laboral y no la federal como lo establecía la ley (fallo ‘Castillo’), además de cuestionar el pago en cuotas o en prestaciones mensuales de las indemnizaciones que reparan el daño sufrido, además de destacar que los montos tarifados y especiales de la Ley de Riesgos eran insuficientes y a veces irrisorios, respecto del daño que se pretendía reparar. Desde entonces, el Ministerio de Trabajo está elaborando un proyecto que ya tienen innumerables borradores, y que por un tema central, el de la opción entre los sistemas, se ha convertido en un callejón sin salida. Fueron consultados las empresas, las entidades más representativas, la CGT y sus especialistas, y expertos independientes. Muchos sostienen, que se ha llegado a esta situación por la falta de experiencia de la Corte Suprema en temas laborales, que permitió admitir -por vía interpretativa- y desde el fallo ‘Aquino’, que el trabajador cuenta con el llamado ‘cúmulo’. El eje de la actual discusión está en torno de establecer si el trabajador puede optar en forma excluyente entre dos sistemas, en forma complementaria, o en forma de cúmulo o superpuestas. Para ello tiene dos mecanismos indemnizatorios, a saber:
* el tarifado con montos que respondan a la realidad que deben reparar, calculados con una fórmula matemática, o
* por la vía del Código Civil persiguiendo la reparación integral conforme a los criterios que se aprecien y valoren judicialmente.
Las tres alternativas son:
* El primero es el de la opción excluyente. Si el trabajador opta en forma expresa o tácita por el sistema tarifado de la Ley de Riesgos, pierde automáticamente la opción de ir por la vía del Código Civil;
* El segundo es el de la opción acumulativa. una vez cobrada la suma tarifada, si el empleador ha incurrido en culpa grave o dolo, podrá reclamar la diferencia por la vía del Código Civil, (ambas se compensan entre sí), y solo debe afrontar la diferencia entre lo pagado y lo condenado; y
* La vía del cúmulo: se puede cobrar la indemnización tarifada, y luego, en forma irrestricta se puede demandar por la vía del Código Civil, sin que ambas se puedan compensar o acumular.
La falta de la mentada reforma de la Ley de Riesgos es ya una necesidad imperiosa, para asegurar las prestaciones al trabajador, y para proteger a las empresas de las consecuencias de los reclamos judiciales.

La proyección de los aumentos salariales y el cuadro de la crisis en las empresas

La proyección de los aumentos salariales y el cuadro de la crisis en las empresas
Fuente: La Ley Online
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 07-08-09

Julián A. de Diego
I. Introducción. II: La Negociación Colectiva de la Crisis. III. La Proyección de los Aumentos y los Mecanismos de Ajuste. IV. Perspectivas para el año 2010. V.- Conclusiónes

I. Introducción

La economía nacional experimentó un crecimiento en el PBI superior al 8% en los últimos cinco años calendario, y durante el 2009 descenderá abruptamente al 1 o 2%. El desempleo, la pobreza y la marginación, aún con mediciones opinables, mejoraron a partir del año 2003 en forma gradual, con seguridad hasta comienzos del año 2008, en alguna medida, en forma concomitante con el crecimiento de la economía. Luego, volvieron a crecer con el avance de la recesión y con la crisis del campo.

Los salarios tuvieron un proceso de activación, -después de una década de congelamiento-, que comenzó cuando se estableció oficialmente la caída de la convertibilidad (año 2001), se produjo la devaluación del peso y se anunció desde el Poder Ejecutivo la declaración de cesación de pagos del Estado Argentino. En efecto, el Gobierno Nacional, en el medio de una crisis sin precedentes, solo atinó a generar algunos aumentos puntuales de suma fija y no remunerativa, que se dispusieron por decreto del Poder Ejecutivo, en función de la urgencia primero y de las atribuciones conferidas por La Ley de Emergencia Económica después, que le confería facultades genéricas en materia de política de ingresos. En aquellos momentos, años 2002 y 2003, comenzó a divulgarse la teoría de que había que mejorar la distribución del ingreso, y para ello, primero por razones de la emergencia, pero luego, por la convicción asumida por la Presidencia de la Nación, se incentivaron los aumentos salariales mediante dos mecanismos:

1. La necesidad de convertir las sumas fijas no remunerativas dispuestas por decretos del Poder Ejecutivo, en sumas que se integren a las retribuciones básicas de los convenios colectivos de trabajo. Con ello, los sindicatos que permanecían adormecidos pero en estado de vida latente, despertaron a un protagonismo que hoy condiciona política, social y económicamente al Gobierno Nacional en la fijación del ingreso de quienes trabajan en relación de dependencia;

2. Para desplazar la base de cálculo de los básicos convencionales, se recurrió al Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil, la Productividad y el Empleo, que incrementó hasta hoy en más del 500% la suma de $200, que por toda la década del 90 y hasta el año 2003, mantuvo a la suma congelada.

Este doble fenómeno fue el motor de la situación actual, en donde los salarios se descuentan en una combinación que articula el SMVM con las remuneraciones básicas de los convenios colectivos. El SMVM aumentó en poco más de cinco años más del 700%, desplazando o dando fundamento al desplazamiento de los básicos de los convenios, que primero buscaron una suerte de sinceramiento, y luego procuraron elevar y mejorar el poder de compra efectivo de los trabajadores representados por los sindicatos de base.

Ahora bien, este proceso comenzó con las funciones precitadas, elevar los valores mínimos incorporando los aumentos por decreto dentro de las escalas convencionales. Rápidamente este proceso se volcó a la mentada política de “la mejora de la distribución del ingreso”, con aumentos que en forma sistemática eran mayores que la inflación real.

Los efectos no se hicieron esperar:

a. el presupuesto de las empresas en materia laboral se incrementó por encima de otros parámetros de la economía, afectando competitividad, eficiencia y rentabilidad;

b. el aumento del costo laboral en las retribuciones convencionales impulsaron el ajuste de otros adicionales convencionales, y además de sumas o sistemas variables que se implementaban en cada compañía, con lo cual los aumentos en la base fueron superiores a los niveles esperados;

c. el aumento de la base superior a la inflación comenzó a solapar al personal subalterno con el personal de mandos medios, desarticulándose así la pirámide salarial, y quebrándose en parte el subsistema de retribuciones;

d. el avance de los básicos de convenio fue compensado primero con márgenes de absorción, pero luego cambió con restricciones a las absorciones, e inclusive con cláusulas que impedían la compensación con sumas concedidas en forma previa, o por encima de los valores convencionales obligatorios;

e. en negociaciones colectivas específicas se establecieron aumentos obligatorios, que no eran absorbibles ni compensables, o que se concedían bajo una prestación fija no remunerativa, que solo tenía posibilidades de absorción limitadas;

f. se fijaron también incrementos sobre el total de la remuneración real de los trabajadores comprendidos, además de modificarse las bases de las escalas (empleados de comercio y bancarios), que representaron en todos los casos aumentos de bolsillo que más allá de los básicos convencionales, neutralizaron y colonizaron todas las posibilidades de controlar en cada empresa su propia política salarial;

g. muchas negociaciones se resolvieron en el marco de graves y prolongados conflictos colectivos, que generaron más daños a las partes que los incrementos logrados, y que tuvieron efectos distorsivos, por haberse pactado en condiciones de máxima tensión, y en contra de la voluntad libre de los signatarios convencionales.

En un marco como el descrito, no se produjo la mentada redistribución del ingreso, sino que se generó un desplazamiento horizontal de recursos de las empresas menos rentables hacia las más rentables, o entre las de mayor solidez económica y financiera sobre las de menores recursos.

El proceso actual de elevación de los salarios de los convenios colectivos enfrenta una fuerte crisis con caídas significativas del nivel de actividad, de modo que una sobre-elevación de los básicos implica un efecto directo sobre el empleo.

II. La Negociación Colectiva de la Crisis

En un marco como el actual deberíamos estar negociando convenios colectivos de crisis, a fin de evitar daños que produce la recesión en curso, que en términos prácticos está provocando una caída importante de las ventas, la facturación y la rentabilidad de las empresas.

El crecimiento del nivel de desempleo que ha sido gradual pero constante nos enfrenta con una contracción clara de la masa crítica salarial, en contraposición con el aumento de los salarios pactados en forma convencional en la mayoría de las actividades, y con un ajuste del Salario Mínimo Vital y Móvil del 21%.

Un convenio de crisis es la respuesta técnica a la coyuntura actual, y evita la utilización de otros recursos, como la suspensión de la negociación colectiva, si la recesión se transforma en depresión.

Los convenios colectivos de crisis suelen incluir los siguientes contenidos:

1. Reformulación de la estructura salarial convencional: que puede contemplar reducciones, suspensión de ciertos ajustes o adicionales, reformulación de las categorías, y plazos de adecuación;

2. Aplicación de medidas coyunturales: enunciación y armado de herramientas de crisis, como procedimientos de autocomposición, sistemas de negociación en tiempos de crisis, reordenamiento de las medidas, forma de aplicación;

3. Mecanismos especiales para la actividad: la utilización de sistemas o subsistemas de cada actividad en particular, con una reformulación acorde con las circunstancias;

4. Reestructuración productiva: reformulación de la organización, tanto en el plano orgánico como en sus alcances prácticos.

5. Reformulación de las normas sobre jornada, descansos y licencias, en lo que hace a los beneficios y prestaciones otorgados por vía convencional, que se adecuen al plan de crisis integral;

6. Fórmulas para regresar al convenio original y parámetros de medición de la actividad, facturación, rentabilidad, productividad, con el fin de volver en forma racional al sistema normal.

III. La Proyección de los Aumentos y los Mecanismos

de Ajuste

El panorama de mitad del año 2009 presenta los siguientes grupos, conforme al comportamiento observado durante el primer cuatrimestre:

a. los que mantuvieron los salarios congelados, porque no llegaron a un acuerdo o porque acordaron congelarlas hasta visualizar que la actividad mejore;

b. los que mantuvieron los básicos congelados y adicionaron una suma fija no remunerativa, convertible en forma gradual y diferida en remunerativa;

c. los que ajustaron los básicos en función de un incremento porcentual, que generalmente se dividió en etapas y con ajustes que oscilaron entre 15 y 20% aproximadamente;

d. los ajustes combinados de un porcentual, una suma fija y variación de los adicionales convencionales que no contaban con corrección automática;

e. los que secuenciaron los ajustes, primero con una suma fija, luego con correcciones en los básicos, y por último con un acuerdo que englobaba a ambos trasladados a las escalas. Es importante observar que los sindicatos no aceptan no negociar, o postergar la negociación aún cuando no existan recursos disponibles. Quién no tiene capacidad para pagar los ajustes o al contrario, no puede sostener los pagos de las sumas adeudadas, podrá presentarse con el Procedimiento Preventivo de Crisis o con el Procedimiento de Reconversión Productiva, a fin de negociar las condiciones de supervivencia. Entre estas condiciones puede pactarse la postergación del pago del nuevo aumento, su diferimiento, y el modo de cancelación en el futuro.

IV. Perspectivas para el año 2010

La crisis desatada en el 2008 no presenta ninguna evidencia de que se revertirá en lo que queda del año 2009, y la mayoría de los analistas plantea que se extenderá por todo el año entrante. La mayoría de los problemas endógenos de las economías centrales no han sido todavía resueltos, y es paradigmático observar que se siguen manteniendo los mismos errores y se vuelven a producir los mismos procesos que desencadenaron la explosión de las burbujas financiera, accionaria y de inversiones e inmobiliaria. Es poco probable que los problemas se solucionen a partir de las mismas causas que los provocaron.

Si visualizamos los eventos del año 2009, con los aumentos salariales sectoriales y del Salario Mínimo Vital y Móvil, el año 2010 ofrece serios y muy críticos compromisos.

V. Conclusiones

La reinstalación de la negociación colectiva deberá recrearse en el marco de las nuevas condiciones y circunstancias de hecho, que nos enfrentan con una economía de retracción y de fuerte caída de la actividad.

* Con nuevos paradigmas se deberá operar con nuevas fórmulas que permitan preservar las unidades productivas, manteniendo o posibilitando el aumento de los puestos de trabajo.

* Las soluciones deben buscarse con nuevas herramientas, analizando descarnadamente los errores cometidos, y buscando mecanismos y estrategias que no permitan volver a cometer las mismas faltas. Es un dato clave de la realidad, que el sistema económico y financiero de cada país central soporta una crisis de credibilidad y que falta transparencia, que se reclaman mayores controles preventivos, y que se cometieron muchos abusos y excesos en nombre de la supuesta legalidad.

* Tratar de resolver los problemas reincidiendo en los errores cometidos, es algo así como trazar una nueva estrategia con los mismos componentes de la que ya fracasó.

* Resulta claro y contradictorio lo ocurrido en materia convencional con aumentos salariales que promedian el 20%, o del Salario Mínimo Vital y Móvil del 21%, contra una masa salarial en claro proceso de contracción, en función de la caída del nivel de actividad.

* Se imponen medidas propias de la crisis para el segundo semestre, y uno de los medios es a través de los convenios colectivos de crisis, que pueden pactar las condiciones especiales para la coyuntura.

* La distribución del ingreso se basa en la búsqueda de mayor equidad, en donde los que cuentan con menos recursos puedan gradualmente mejorar su poder de compra y de ahorro, contra los ingresos mayores que deberían moderarse razonablemente, en un contexto de crecimiento a fin de evitar la simple traslación de un sector a otro. Es de imposible factura redistribuir en épocas de contracción y en momentos en donde las empresas ven disminuidas en forma drástica su facturación, su productividad y su rentabilidad.

* Los aumentos sectoriales y generales son profesionales, y los interprofesionales, en las condiciones que ofrece hoy el mercado y con una caída singular de la actividad en general, obligan a adecuar los planteles de personal a las nuevas condiciones. Por ende, aumentos de costos son sinónimo de reestructuraciones, despidos y desempleo.

* En las empresas más importantes las desvinculaciones se generan con el pago de las indemnizaciones legales, inclusive con valores superiores a dichos guarismos. En las empresas medianas y en los pequeños establecimientos, y en la economía clandestina, es muy pobre el cumplimiento del pago de las indemnizaciones.

* El año 2010 estará sesgado por la crisis, altos niveles de desempleo, y una merma significativa en la actividad económica. Con ello se producirán graves problemas sociales, y crecerá la marginalidad y la pobreza. Solo es posible la mejora legítima del empleo y de los ingresos, en base al crecimiento de la economía en general, y de la inversión en particular. Para ello el Estado y el sistema legal deben garantizar un marco regulatorio estable, y reglas previsibles. Hoy, padecemos el mismo problema que afecta a casi todos los países emergentes: la falta de confianza de los inversores y la competencia despiadada que impone la ultra-globalización que se avecina.

* La realidad impone a los actores sociales sincerarse dentro del marco que ofrece una realidad incontrastable, y frente a una crisis como la que estamos padeciendo, no es posible continuar con acciones que solo se admiten en la prosperidad. Es imprescindible que los institutos laborales se adecuen rápidamente a los imperativos del mercado.

La caída del empleo en una economía en retracción

La caída del empleo en una economía en retracción
Fuente: El Cronista, Pág. 15/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 14-01-09
Julián A. de Diego

La gran política del subsidio se ha convertido en una hipoteca, sobre todo en el plano laboral, donde el tratamiento de los trabajadores, conforme al sector, la región o la actividad ha sido totalmente inequitativo y basado en favoritismos

Los aumentos salariales generales producirán inexorablemente la caída del empleo si se producen dentro de una economía en retracción. La ecuación es muy simple: si el costo laboral total CLT aumenta con una cantidad determinada de trabajadores TrOcup y la producción vendida se reduce AEcon , la empresa se debe ajustar al nuevo esquema en todos los planos incluido el laboral. (+CLT =TrOcup -AEcon = Ajuste integral).
Si en una empresa hipotética el CLT es $ 30.000 y se reparte entre diez (10) trabajadores, y se produce un aumento mandatario del 20% y la actividad cayó en un 30%, la dotación se deberá reducir en 3 o 4 puestos de trabajo como mínimo (30 o 40% de la dotación original), o mantener el plantel importa bajar el costo en un 35%/45%, lo que representa suspensiones de bajo costo (art.223 bis, LCT), y por un plazo de alrededor de dos meses como máximo, (Ejemplo: CLT 30.000 x +-1.20 : 10 TrOcup . -AEcon = -3/4 trDesocup ).
Si se llega al despido, en las empresas de primer nivel se abonan indemnizaciones cuyo costo no será inferior al 140% del monto legal, en las medianas se abona el 100% del marco previsto en el art. 245 (LCT) y en las pequeñas se paga el 50% del monto legal. En cualquier caso el ‘pay back’ de estas indemnizaciones se amortiza en un promedio de 12 meses. Por ahora, es muy pequeña -casi insignificante- la incidencia de los despidos de empresas en cesación de pagos, crisis terminal o en concurso o en quiebra, en donde las posibilidades de cobro son remotas.
De una política de recuperación, crecimiento, y hasta abundancia que se extendió por más de cuatro años hemos ingresado dramáticamente a una política de escasez, falta de crédito, y ya se sienten los primeros efectos de una recesión incipiente. Quien tiene no gasta ni invierte por prevención, quién no tiene no gasta porque no puede.
El ajuste general puede producir además desplazamientos de ingresos de un sector a otro, y adicionar un nuevo conflicto intersectorial. De hecho, una de las luchas más claras y despiadadas que se dio en estos años es entre sindicatos por la representación de los trabajadores a cuyos fines contar con un salario convencional alto se convirtió en el instrumento estratégico fundamental para seducir a los interesados de pasar de una actividad o profesión a otra, (Ejemplos: la empleados de limpieza de los subtes en ATE, los trabajadores de logística en camioneros, los servicios complementarios en el gremio de la actividad principal del contratante, etc.). En otras palabras, el debate hoy no debe centrarse en pautas oficiosas como la del 13% surgida de los pasillos oficiales, ni en la libertad de negociación de los salarios reclamada por la CGT. Lo esencial es revisar la política de ingresos en el contexto del 2009 que nada tiene que ver con la puja distributiva del lapso 2004/2008. Las posibilidades distribucionistas se desplomaron con la crisis financiera global, con los efectos en la economía regional, y ahora, con la conmoción dentro de la economía real de cada sector y región a nivel local, por ahora evidenciada en un deterioro del consumo, y en la paralización de la creación de empleo. Los pactos sociales, la gran paritaria nacional, y los grupos de coordinación solo son eficaces con la participación de los ‘players‘ principales de cada actividad, y con una fuerte contribución del Estado disminuyendo el gasto público improductivo, volcando recursos a las inversiones de infraestructura, y promoviendo una reforma fiscal integral que le permita al sistema volver a recuperar la equidad y la distribución equitativa y justa de las cargas previsionales e impositivas. La gran política del subsidio se ha convertido en una hipoteca, sobre todo en el plano laboral, donde el tratamiento de los trabajadores, conforme al sector, la región, o la actividad ha sido totalmente inequitativa y basada en favoritismos.
Los ajustes por actividad dentro de la negociación colectiva libre (sin pautas) no es compatible tampoco con las restricciones en los precios basados en los controles, ni con las que impongan los mercados. Es por ello, que hay que vigilar las importaciones para evitar damping económico y también social, cuando los productos provienen de economías con costos y productividad completamente diversos a los nuestros.
En un marco tan simple como el precitado, no tiene relevancia alguna si las empresas tuvieron buenos resultados anteriores, ya que los mismos se reinvirtieron, se distribuyeron utilidades, premios, bonus, etc. Lo importante para evaluar el futuro inmediato, es el nivel de ventas y de rentabilidad, en relación con la inversión y la estructura. Es más, se podría considerar como un factor aleatorio la competitividad global, ya que los mercados no solo se han segmentado, sino que actualmente se han fracturado, en la búsqueda desesperada de las corporaciones de salvar lo esencial para sobrevivir. En la crisis por la supervivencia, no hay reglas, o las reglas cambian subordinadas con necesidades cruciales.
Se pueden adoptar una serie de medidas que pueden tener efectos positivos como por ejemplo:
n que los salarios sean objeto de discusión y negociación ex post facto, o sea que no debería anticiparse inflación proyectada, sino que debería evaluarse la inflación transcurrida y conforme la evolución de la actividad en cada sector;
n que las discusiones se basen en mejoras de la productividad o en un marco de viabilidad mínimo, diferenciando a las pequeñas empresas de las medianas y de las grandes, y en su caso, a las que están en grave crisis de las que operan bajo condiciones operativas normales;
n una reforma integral del sistema tributario que permita recuperar la equidad y justicia en la distribución de las cargas;
n que se abandone el voluntarismo de anular los despidos, ya que para neutralizarlos solo se necesita contar o crear las condiciones para preservar el crecimiento sustentable; y
n generar políticas de promoción de las inversiones con mano de obra intensiva, que cuenten con actividad operativa y desarrollo tecnológico, alineados con las necesidades y demandas más importantes del mercado regional e internacional.

Reforma laboral de la “in dubio pro operari” a la ley de contrato de trabajo aumenta riesgo empresario

Reforma laboral de la “in dubio pro operari” a la ley de contrato de trabajo aumenta riesgo empresario
Fuente: El Cronista, Pág. 6/Sección: Economía & Política
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 06-01-09
Julián A. de Diego

Reforma laboral de la “in dubio pro operari” a la ley de contrato de trabajo aumenta riesgo empresario: En una reforma inesperada se aprobó en el Congreso Nacional una nueva modificación a la Ley de Contrato de Trabajo mediante la Ley 26.428 (B.O. 24-12-08) que modifica en forma sustantiva la aplicación del principio in dubio pro operari , es decir, “la duda debe interpretarse en los juicios laborales a favor del trabajador”.

El cambio operado introduce el texto original de la ley del año 1975 que obligaba al juez a inclinarse a favor del trabajador en caso de duda sobre la apreciación de las pruebas vertidas en la causa donde se ventila el caso concreto. Se formaliza así una nueva regresión al sistema jurídica que se estableció en aquel año, basado en fuentes de la década del 60.
La reforma también suprime el título del artículo 9º. que antes disponía: “El principio de la norma más favorable para el trabajador” y en la nueva disposición se omitió el que lo debía reemplazar.
La modificación aumenta las posibilidades de éxito de las demandas llevadas adelante por los trabajadores contra las empresas, al brindarles el favor de la duda en la prueba de la causa, que conforme a las interpretaciones que se les pueda asignar, puede generar una derrota indeclinable para los empleadores en el caso de la corriente ligada al principio de progresividad, o puede ser una herramienta para favorecer a los trabajadores en caso de insuficiencia probatoria, que en la práctica habitual se da con especial frecuencia. En nuestra opinión, la reforma no debería admitir ninguna de las dos posturas precedentes. Analicemos el nuevo texto en el entorno actual.
La nueva norma dispone literalmente: “Art. 9. En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.
La reforma introducida está contenida en la frase destacada, e impone una extensión de la noción la duda, que hasta esta reforma solo estaba circunscripta a las normas legales y convencionales, y ahora se amplía a la apreciación de la prueba en los juicios laborales.
Como se recordará, el principio in dubio pro operari es parte del principio protectorio consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto que garantiza al trabajador la protección de las leyes. Este principio se incorporó a la Ley de Contrato de Trabajo en 1975, y conforme al mismo se custodiaban los derechos del trabajador en función de los distintos alcances y contenidos que pueda ofrecer el marco normativo, (arts. 7, 8 y 9 y concordantes de la LCT).
El principio protectorio cubría tres ámbitos antes de la reforma: a) el de la duda en una misma norma legal a favor del trabajador; b) el de la duda entre dos normas a través de la norma cuya institución en su conjunto resulte más favorable; y c) y la regla de la condición más beneficiosa.
Como se puede apreciar de su simple enunciado, las tres reglas del principio protectorio se refieren al marco de amparo que el trabajador tiene en función de la ley, sus alcances e interpretación. Nada es compatible con el plano fáctico como lo introduce la reforma, que impone al juez, y eventualmente a la autoridad de aplicación al momento de verificar el cumplimiento de las normas de fondo, el deber de apreciar la prueba –o sea el marco de hecho en caso de duda, a favor del trabajador. En la duda legal nos enfrentamos con la regla de conducta fijada por el legislador en forma abstracta, mientras que en la duda sobre la prueba de los hechos, estamos inmersos en el marco fáctico y en los componentes reales del caso particular. La confusión de los dos planos y de los dos modos de concebir las reglas de conducta en sociedad, en su oportunidad justificó la derogación de la norma, que hoy cobra vida nuevamente.
Resulta claro que esta directiva está dirigida fundamentalmente al juez quién es el intérprete de la ley por excelencia en el caso concreto. Es más, la autoridad administrativa está inhibida de interpretar la ley más allá de sus alcances.
A su vez, esta reimplantación de que la duda en la prueba debe ser interpretada a favor del trabajador es solo viable en los siguientes casos: a. cuando exista una duda en base a los hechos razonablemente apreciados a través de los medios acumulados en la causa, y siempre en base a la íntima convicción del juzgador; b. la duda solo es admisible si existe un matiz, una opción entre una prueba que resulta insuficiente o insatisfactoria para generar la determinación del hecho requerido. Para ello los medios deben ser plausibles, coherentes y concomitantes. En cambio, este principio no es admisible cuando la prueba ofrece una contradicción lógica entre las constancias relevantes, o cuando la prueba fuere carente de fundamentos, o no revelara los hechos en discusión, o resultare falaz. Tampoco es admisible la duda cuando no existen elementos probatorios conducentes, o cuando los hechos invocados no tienen ningún respaldo en las acreditaciones. En síntesis, la duda solo es admisible si las acreditaciones, razonablemente apreciadas brindaran una alternativa plausible, apreciada con criterio restrictivo. Si así no fuera, la duda a favor del trabajador se convertiría en una hipótesis de abuso del derecho, comprometiendo la equidad y vulnerando la justicia. En etapas como la que se inicia en un contexto de crisis, las normas deben ofrecer las herramientas que fortalezcan la seguridad jurídica a través de medios o sistemas que aseguren la certeza, lo que no se logra con la nueva reforma introducida en la Ley de Contrato de Trabajo.

 

Será un 2009 con final abierto para la economía y la política

Será un 2009 con final abierto para la economía y la política
Fuente: El Cronista – Pág. 3/Suplemento Especial
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 27-11-08

Julián A. de Diego
Animarse a prever hoy qué pasará en el país y en sus empresas en 2009 es todo un desafío. Por eso adquiere enorme interés esta nueva edición del clásico de fin de año de El Cronista que presentamos para los lectores, “La Visión de los Líderes”, en la cual los hombres más decisivos en el manejo de negocios y de compañías del país se sinceraron para contar cómo preparan el futuro.


Los emprendedores, sobre todo en la Argentina, son hombres y mujeres de por sí optimistas. Y es interesante observar que no hay un futuro tan negro por delante a la hora de analizar los planes que cada uno tiene para sus empresas, a pesar del pesimismo que hoy contagia y golpea a todas partes del planeta por la inevitable salida dolorosa que se prevé luego de la extrema crisis financiera internacional que se agudizó desde octubre último. Interesan sobre todo los datos de la encuesta que, en forma anónima, el diario efectuó entre más de 300 CEOs y gerentes de grandes compañías sobre las perspectivas económicas para 2009. La mayoría espera una inflación entre 15% y 20% anual y que el dólar subirá menos que la inflación. Otro dato alentador es que la mayoría respondió que no prevé variaciones drásticas en su plantel de personal. Sin embargo, a la hora de expresar las preocupaciones fundamentales para manejar empresas el año próximo, fue abrumadora la respuesta a propósito del enfriamiento de la economía, la falta de ventas y los aumentos en los costos laborales. También se le pregunta a los líderes del sector privado cuál es el argentino más influyente en el país, y naturalmente Néstor Kirchner sigue encabezando ese podio. Y sorprende el ascenso de Julio Cobos, a quienes los hombres de negocios mejor califican respecto de su actuación, entre el elenco oficial que, en cambio, se lleva malas notas en la evaluación de la gestión de los ministros. Será sin duda de colección esta nueva edición de “La Visión de los Líderes”, que incluye columnistas muy escuchados y leídos entre políticos y hombres del mundo económico, como Rosendo Fraga, Miguel Bein, Emilio Cárdenas, Julián de Diego y Jorge Ingaramo, entre otros.
No será fácil, ni para el diario ni para quienes opinan, resistir al archivo de observar dentro de un año qué pasó con estas predicciones que se realizaron a fin de 2008. Nadie hubiera previsto hace un año, por ejemplo, que el tsunami financiero internacional se llevaría todo puesto y de la manera que lo hizo en el último trimestre, o que en marzo estallaría una crisis de confianza política y económica en el país tan aguda como la que se conoció en la batalla del campo contra las retenciones móviles, mucho menos que a fin de este año el país estaría velando y enterrando el régimen de jubilación privada. Pero así es la Argentina, y de allí que las rentabilidades o pérdidas son tan vertiginosas por las restricciones que se imponen a productores y consumidores en una tierra que vive al límite del corto plazo. Las sorpresas desagradables que pocos previeron en 2008 no resultan gratis para la economía del país. Subsiste en el inconsciente colectivo, para 2009, la percepción que cualquier cosa puede ocurrir en la Argentina, y desde luego que no es ese el mejor clima de negocios para invertir y apostar. Una vez más, entonces, le cabe a un diario centenario como El Cronista convocar a la calma, pisar la pelota y levantar la cabeza. Salir de la vorágine del día a día en la información que tiene suficiente cobertura en el diario y en Cronista.com, y plantear la mirada más amplia sobre el futuro de las empresas, el empleo, el consumo y la calidad de vida de las familias.
Un dato no menor es que ya dos veces en 2008 el Gobierno logró neutralizar una minicorrida de depósitos que buscaron refugio en el dólar. Y más allá de las observaciones en cada momento (cuando llevaron el dólar a $ 3,05 tras la crisis con el campo, o cuando en octubre no lo dejaron llegar a $ 3,50 merced al terremoto financiero internacional combinado con la desaparición local de las AFJP), la administración Kirchner mostró que puede dominar la situación con los más de u$s 40.000 millones de reservas en el Banco Central. Es cierto que se va subiendo escalones en el precio del dólar y sobre todo las tasas de interés. Se calmaron los mercados locales tras la crisis con el campo en un dólar de $ 3,20 y tasas para plazo fijos que se estabilizaron en 12%, y hacia noviembre el dólar parece equilibrado en torno de $ 3,35/3,40, pero con tasas que para los plazo fijos no bajan de 15% a 18% anual, después de haber tocado un techo de 30% a principios de noviembre. El gran interrogante en 2009 será, entonces, la economía real. Tanto en el mundo como en la Argentina parece haberse superado lo peor de la crisis de confianza a nivel financiero. Se calmó el pánico de la seguridad del dinero en los bancos y se consolida la idea de que el dólar no estalla en el país como en pasadas crisis y corridas, más allá de ir subiendo de a poco. Pero la recesión y la parálisis económica está claro que afecta a todo el planeta. No terminan aún de caer los valores de los bienes en el mundo, porque aún no está claro el impacto de la recesión en las pérdidas de las principales empresas del mundo. En general se coincide en que habrá que sortear un semestre duro en todo el planeta, en un escarnio que podría llevar al primer semestre de 2009 el piso de la crisis, y tardar por lo menos dos años el Primer Mundo para recuperarse. Para todos es el drama. Hasta la economía más evolucionada de la región, Chile, va a sufrir con la devaluación de casi 50% de su moneda y su principal recurso de exportación, el cobre, que perdió la mitad de su valor en ocho semanas. La Argentina tiene sus particularidades. Nadie discute que, igual que México, Brasil, Chile o Uruguay, en nuestro país habrá una economía débil. La clara ventaja que tienen los vecinos es el crédito local e internacional que han ganado por décadas, para superar ahora el desierto que se viene. Ninguno de los ejemplos referidos son entonces candidatos al default. La Argentina, en cambio, no se sabe. Los números reflejan que no hay motivos sustanciales que fueran a determinar esta nueva tragedia económica para el país. Y los Kirchner, que deberán administrar nada menos que un año electoral clave para sus planes de poder, no han tenido fama de no pagar las deudas, más bien lo contrario. Siempre se han sentido cómodos en el poder, más como acreedores que como deudores. Y aún con todas las malas artes contra los mercados libres que se le cuentan cada vez más al Gobierno en su gestión, la verdad es que por ahora la era Kirchner, en su segunda versión de género femenino, muestra que el default y la disrupción financiera es lo último que el matrimonio presidencial haría antes de las elecciones. Ajustarse los cinturones entonces para 2009. Un año con evidente preocupación económica, pero también con optimismo y esperanza para el futuro político, ya que la mejor noticia del año que comienza es que será un año en que se vota. Será finalmente la gente la que elija cómo seguir, y mientras esa libertad está garantizada en el país, siempre habrá motivos para celebrar a fin de año. Termina 2008, el gran año en que El Cronista festejó sus 100 años, llegando mejor que nunca al Centenario, como le prometimos a los lectores. Empieza el año 101. ¡Feliz 2009!

Tienes un E mail?

Tienes un E mail?
Fuente: H & G – Revista de la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica Argentina
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 20-08-08

Los celulares y el uso y contenidos de Internet en el trabajo pueden ser controlados y limitados por el empleador.

Los celulares y los sistemas de computación provistos por el empleador para el trabajo pueden ser controlados y restringidos al empleo en las tareas, funciones y actividad del trabajador en su respectiva categoría y descripción de su puesto (“job description”). Ambos son herramientas de trabajo, y a tales fines se deben establecer los reglamentos y restricciones de empleo. Por ejemplo, el celular no puede ser utilizado para comunicaciones privadas o ajenas al trabajo. Otro tanto puede ocurrir con los sistemas, sus programas y, en su caso, se puede controlar el uso. Para el correo electrónico, podrá controlarse el empleo, los contenidos y los destinatarios o interlocutores, en la medida que se trate de sistemas de acceso restringido o, lo que es lo mismo, a aquellos creados por las empresas como herramienta de trabajo o de comunicación.
Para controlar el uso y contenidos de los sistemas informáticos de acceso restringido se requiere autorización previa del trabajador. Esta conclusión surge de la nueva Ley 26.388 (B.O. 25/06/2008) que reforma el Código Penal, incorporando los delitos informáticos como de violación de correspondencia electrónica privada como nuevo tipo legal, y castigando con diversas sanciones a quién “abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica”, o al que “interceptare o captare” las mismas, y al que “accediere” al sistema o a la información.
En lo que hace a los denominados “sistemas privados o de acceso restringido”, que es el empleado por las compañías, y por oposición a lo que dice la ley lo que establece la nueva reforma penal, solo se puede acceder para controlar el uso, contenidos y destinatarios, con la autorización expresa del trabajador. La misma podrá ser expresa, cuando así se lo estableció en el contrato individual, o tácita, cuando haya surgido con claridad que el empleo del sistema es exclusivo para la tarea y funciones encomendadas. Esta última alternativa merece reparos en la jurisprudencia, que en distintos fallos ha puntualizado que el uso de los sistemas debe estar reglamentado en forma previa por el empleador. También surge de la Ley de Contrato de Trabajo los deberes de diligencia y colaboración, de fidelidad y de confidencialidad, que en forma genérica no permiten al trabajador emplear los recursos, herramientas y el tiempo de trabajo en beneficio propio.
En rigor, las normas específicas son los artículos 153 y 153 bis del Código Penal, entre otras, que contienen la reforma, que castiga con prisión de quince (15) días a seis (6) meses a quién abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, o al que interceptare o captare comunicaciones electrónicas de un sistema privado o de acceso restringido o en su caso, al que accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena se eleva un (I) mes y hasta un (l) año de prisión cuando el acceso o dato informático fuere en perjuicio de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.
En alguna medida, la Ley 26.388 incorpora al correo electrónico como una forma de correo privado, que ha sido protegido especialmente por el artículo 18 de la Constitución Nacional. Resulta claro, además, que la correspondencia privada no es aquella que se maneja dentro del correo electrónico cuando el trabajador la emplea para el cumplimiento de su función. En efecto, por definición, los equipos provistos por la empresa. Los programas que permiten su utilización, y su conexión en la red, son y deben ser empleados para el cumplimiento de su actividad, funciones y tareas dentro del ámbito laboral.
Con esta formulación, el empleador podrá prohibir el empleo de los sistemas informáticos de uso restringido, como los empleadores con motivo y para ser empleados en la función tarea o actividad laboral de sus dependientes, y en función de ello, contar con la aprobación de los trabajadores de que se acceda a controlar el uso y contenidos de los e-mails o de los correos electrónicos, como sus bases de datos y la información en ellos contenidos. La utilización y sus restricciones. y. como consecuencia de ella, el ejercicio pleno de todos los controles en cuanto al uso, control de los contenidos, y destinatarios, debe formularse a través de los reglamentos internos, de los códigos de conducta y, en su caso, de los reglamentos específicos que se hayan formulado para el uso de las herramientas informáticas provistas por la empresa.
Se sanciona también el deliro de acceso, captación, uso indebido y difusión de las bancos de datos, ya sea accediendo, proporcionando o revelando los mismos, o insertando, haciendo insertar o interfiriendo con los existentes. La sanción es de un (1) mes a dos años de prisión. En todos los casos, son pasibles de sanciones tanto los representantes de los empleadores como los mismos trabajadores, en la medida que hayan ajustado su conducta a la descripción que en cada caso se formula de los nuevos delitos penales incorporados por la reforma.
Sin dudas, se hace necesario avanzar sobre este tema con normas más específicas que se relacionen con el contrato de trabajo, en donde ya contamos con leyes de confidencialidad, de protección de datos y, ahora, de delitos informáticos.
En el caso de que se verifique el uso indebido de las herramientas electrónicas y sus comunicaciones, el trabajador puede ser sancionado y conforme a los principios de proporcionalidad, razón habilidad y gradualismo, puede prevenirse y luego sancionar al infractor con el despido con justa causa y sin derecho a indemnización alguna.
(*) Julián Arturo de Diego, Asesor de FEHGRA Consultor laboral de empresas y entidades empresarias. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de las carreras de grado y de posgrado de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Católica Argentina.

Por decreto corrigen la confusa reforma de Recalde a los tickets.

Por decreto corrigen la confusa reforma de Recalde a los tickets.
Fuente: Ambito Financiero – Pág. 7
Autor: Julián A. De Diego (Especialista en temas laborales)
Fecha: 07-02-08


Julián A. de Diego
Finalmente se dictó y publicó ayer en el Boletín Oficial el decreto (198/2008) que reglamenta la ley sobre el uso de vales alimentarios (26.341) conocida como la reforma Recalde de los tickets .

Titulo: Por decreto corrigen la confusa reforma de Recalde a los tickets.
Por: Julián A. de Diego.

Finalmente se dictó y publicó ayer en el Boletín Oficial el decreto (198/2008) que reglamenta la ley sobre el uso de vales alimentarios (26.341) conocida como «la reforma Recalde de los tickets». Como se recordará, la ley derogó el sistema de tickets de almuerzo, alimentarios o canasta y de transporte, com o beneficio social no remunerativo, y creó un mecanismo dividido en diez bimestres para que los vales se transformen gradualmente en remuneración (en 10 cuotas de 10% cada una).

La confusa técnica legislativa de la Ley 26.341 imponía la necesidad de un decreto reglamentario -como el que se dictó- que procura resolver algunos temas que ofrecían interpretaciones diversas. Es más, en función de los distintos enfoques que planteaba la norma, se llegaron a afirmar diversas formas de aplicar la disposición especulando con los criterios más dispares, que lejos de aclarar las dudas provocaron mayor confusión. El decreto 198/2008, siguiendo la hermenéutica de la Ley 26.341, estableció las pautas dentro del marco previsto por la ley de fondo, y a la vez generó nuevas dudas. Veamos los distintos interrogantes:

El primero se refiere a la fecha de vigencia de la norma; como la Ley 26.341 no prevé en forma expresa la misma, lo será después de los ocho días de su publicación, lo que a su vez ratifica el decreto 198/2008, y por ende, dicha fecha fue el 2 de enero de 2008. La ley establece que las empresas que cuenten con trabajadores que sean beneficiarios de los vales de almuerzo, vales canasta y tarjetas de transporte a la fecha de entrada en vigencia de la norma, deberán transformar los mismos en remuneración a razón de 10% de su valor pecuniario por bimestre calendario, en diez bimestres.

¿Cómo se cuenta el primer bimestre? El decreto 198/2008 adoptó el criterio del «bimestre vencido», por ende, el primer tramo del proceso de transformación se formalizará en febrero de 2008, y los siguientes en abril, junio, agosto, octubre y diciembre de 2008, y luego en febrero, abril, junio y agosto de 2009, fecha en la que la transformación en remuneración de los vales alcanzaría 100% de los mismos.

¿Cómo se realiza la transformación para que el trabajador no sufra daño en el ingreso? A pesar de que existen pautas contradictorias, cada vez que se transforma la cuota de 10% bimestral, habrá que adicionar el «grossing up» para que practicados los descuentos legales por aportes a la seguridad social (retenciones por jubilación, obra social, e INSSJP), el trabajador perciba el mismo valor neto que cuanto recibía los tickets. Cabría incluir en el «grossing up» las retenciones con destino a los sindicatos con personería como la cuota sindical, las cuotas de solidaridad, y las fijadas en los convenios colectivos de trabajo, si bien no están expresamente contempladas por la ley y no se mencionan en la reglamentación.

Liquidación

¿Cómo deben proceder los empleadores para liquidar la porción no transformada o remanente? El decreto 198/2008 establece que el remanente no convertido debe seguir otorgándose en los vales de almuerzo, canasta o transporte conforme lo establecía la norma derogada, o sea los incisos b) y c) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

¿Rige la contribución de 14% sobre los vales alimentarios? A pesar de la derogación expresa que sobre el particular formula la Ley 26.341 (art. 1ro.) el decreto 198/2008 mantiene la contribución de 14% (art. 4to, Ley 24.700) sobre los vales alimentarios que se sigan otorgando conforme al mecanismo gradual de transformación por bimestre calendario. Por ende, por la proporción que se otorga en vales alimentarios sigue vigente la citada contribución (art. 2do, decreto 198/08) hasta que se complete el cronograma de conversión en agosto de 2009. Es probablemente la parte más vulnerable de la norma. Por lo pronto, la AFIP fue consultada sobre la vigencia de la contribución de 14%, y en respuestas a consultas de contribuyentes -no vinculantes- reafirmó que conforme lo dispone la Ley 26.341 en su artículo primero la contribución fue expresamente derogada. Frente a una derogación expresa y explícita, que no contiene excepciones, y nada expresa sobre la aplicación gradual de la contribución, el art. 2do. del decreto 198/ 2008 -en lo que hace a la contribución- resulta claramente inconstitucional. Se trata pues de una clara violación a las restricciones impuestas por el art. 75 inciso 12 y 99 inciso 2 de la Constitución Nacional. Ahora bien, el impuesto lo recauda la empresa emisora de los vales y los factura con el servicio, que opera como agente de percepción, de modo que cabría al empleador damnificado -según el análisis que se realice en cada caso-iniciar las acciones por el reintegro del impuesto. El régimen de transformación bimestral se aplicará también a los vales alimentarios especiales del decreto 815/01, cuyo monto ascendía hasta $150 para retribuciones inferiores a $1.500. Para que esta transformación hubiere sido posible el Poder Ejecutivo debió haber prorrogado la vigencia de la norma. Como no lo hizo, estamos nuevamente frente a un exceso reglamentario, que torna esta consigna en inconstitucional.

Diferencias

¿Se pueden otorgar vales de almuerzo o canasta a partir del 2 de enero de 2008? Claramente, la Ley 26.341 derogó los incisos b) y c) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, por ende, ambos vales no pueden ser otorgados como un beneficio social no remunerativoa los nuevos trabajadores.Esta diferenciación entre dependientes antiguos y nuevos no sólo es inequitativa, sino que además puede generar una clara situación de discriminación arbitraria, ya que unos tendrán el beneficio y otros no. El problema se acrecienta cuando la misma empresa cuenta con establecimientos con comedor interno (que sigue siendo un beneficio social, art. 103 bis LCT inc. a). Parece necesario pues buscar mecanismos que igualen razonablemente tal diferenciación, que curiosamente ha sido provocada por la reforma legal que comentamos.

Estudio Jurídico Líder en Asesoramiento Laboral Empresario y Atención de Conflictos Individuales y Colectivos

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