Grave confusión con la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo: la jurisprudencia de la Corte Suprema aprobó el cúmulo

Miércoles  18 de Enero de 2012

Grave confusión con la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo: la jurisprudencia de la Corte Suprema aprobó el cúmulo

 
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Néstor Kirchner durante su presidencia le había ordenado al Ministerio de Trabajo la elaboración de un proyecto de reforma integral de la Ley de Riesgos del Trabajo, con una sola condición: que el proyecto sea compatible y aceptable para nuestros tribunales laborales y para la Corte Suprema. La primera parte del mandato se cumplió, en cambio la condición ‘está por verse’. En efecto, desde hace más de tres años el proyecto fue elaborado por el Ministerio de Trabajo, supervisado por el mismo Ministro Carlos A. Tomada, por la Dra. Noemí Rial y por su equipo y estuvo y está disponible para ser remitido al Congreso Nacional. Héctor Recalde se pronunció sobre el particular al defender enérgicamente el denominado ‘cúmulo’ que le permite al trabajador demandar en forma acumulativa contra la ART en lo que hace a las indemnizaciones respaldadas por las fórmulas legales y a la vez demandar al empleador por la vía del derecho común (vía del Código Civil) por los daños y perjuicios (lucro cesante, daño emergente, daño moral, daño potencial, pérdida de la chace y otros) originados en el evento dañoso (accidente de trabajo o enfermedad profesional causada por el hecho o en ocasión del trabajo). Esta doble alternativa conjunta aceptada por nuestros tribunales laborales en forma unánime, no nace solo del cuestionamiento a la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) en su esencia, sino fundamentalmente, de un fallo que cambia el rumbo de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal en el caso ‘Aquino’, (Julián A. de Diego, Manual de Riesgos del Trabajo 5ta. Edición Act. y Ampliada, Ed. LA LEY 2011). La génesis del mismo ofreció numerosos comentarios, cuestionamientos, adhesiones y rechazos, pero en definitiva, este caso marcó el rumbo en el sentido de deplorar por arbitraria, discriminatoria e inconstitucional, una ley como lo es la LRT que hoy sencillamente, no tiene eficacia en prácticamente ninguno de sus contenidos. En dicho fallo se declara inválido el artículo 39 inciso 1 que solo admite la vía del Código Civil para el caso de dolo en la ocurrencia de los eventos dañosos, (‘Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del articulo 1072 del Código Civil’). Pero al mismo tiempo la misma norma puntualiza que: “Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, ‘Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.’ 21/09/2004; Cita Fallos Corte: 327:3753, Cita online: AR /JUR/2113/2004). Con lo dicho precedentemente, el trabajador tiene derecho a accionar por la vía del derecho común sin restricciones y a la vez, exigir los beneficios, prestaciones en dinero y en especie, y obligaciones de hacer (tratamiento, rehabilitación, etc.). Es por ello que es manifiestamente arbitrario e inconstitucional privar del mismo derecho al ciudadano-trabajador del acceso al mismo sistema de reparación con el que cuenta cualquier sujeto. En efecto “La ley de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865) al excluir mediante el art. 39, inc. 1º sin reemplazar con análogos alcances la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil (responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva y por los hechos de las cosas), no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales –art. 1º, inc. 2º b–, negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, la consideración plena de la persona humana y de los imperativos de justicia de la reparación que no deben cubrirse sólo en apariencia” (del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni). Agregan luego, que “El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador, prohibidos por el principio ‘alterum non laedere’ (principio constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana), deban ser indemnizados en los términos del art. 39, inc. 1º de la ley de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865), que excluye la vía reparadora del Código Civil, vuelve a dicha norma contraria a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de rectificar a la persona por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo”. La norma impugnada exime de la responsabilidad civil al empleador frente al daño sufrido por el trabajador, no tiende a la realización del principio constitucional de la justicia social sino que, marcha en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formula una preferencia legal inválida por contrariar dicho principio. Se agrega a estos fundamentos originados en el sentido común una serie de tratados internacionales que respalda el fallo, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, “que resguardan la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, sino que resulta intrínseca e inherente a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo” (del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni). La fórmula legal de la Ley de ART además solo repara la capacidad de ganancia del damnificado, y no contempla otros daños admitidos por el principio de la reparación integral, a la vez que la igualdad de tratamiento ante la ley establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares, ello en razón de la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Cód. Civil, (ver el voto de la doctora Highton de Nolasco). Con fundamentos tan sólidos, y en un marco legal claramente deficitario, no caben dudas que una reforma legal integral que no contemple estos parámetros volverá a ser tachada de inconstitucional. Solo queda como alternativa propuesta por la Jueza de la Corte Elena Highton de Nolasco en el sentido de brindar en la futura norma cobertura total a los empleadores que cumplan con la legislación vigente.

Cambio de paradigma en las negociaciones colectivas y el enfoque que debe asignarse a la protesta sindical

Jueves  05 de Enero de 2012

Cambio de paradigma en las negociaciones colectivas y el enfoque que debe asignarse a la protesta sindical

 
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La Presidenta Cristina Fernández de Kirchner ha cambiado su discurso respecto de los conflictos colectivos laborales acusando a ciertos sindicatos y a ciertos dirigentes sindicales de utilizar la huelga y los reclamos como un acto extorsivo o de sabotaje, en lugar de ser un auténtico reclamo de los intereses profesionales de los trabajadores representados. Todavía no ha cambiado en los hechos que respalden sus afirmaciones. No caben dudas, que la nueva etapa impone un marco de concertación social entre el Gobierno Nacional, la representación empresaria y la CGT, que hoy no es viable con el frente sindical fracturado. El pacto social impone negociaciones salariales cautelosas, que operen detrás de la inflación y como un componente que procure desacelerarla. Para enfrentar un acuerdo como el pregonado, precios y salarios solo pueden armonizarse en un contexto de paz social.
¿Cómo se articula una política de Estado como la doctrina por la cual no se admite ninguna forma de criminalización de la protesta, con el hecho de que ciertas acciones gremiales se las considere sabotaje o extorsión? Sin dudas, la política general no ha cambiado, con excepción de que las medidas o acciones realizadas por la CGT disidente se realicen en contra de la política oficial del Gobierno Nacional. No parece que pueda armonizarse el derecho de huelga en el sentido que se le ha dado en el plano de la realidad durante los últimos ocho años. En efecto, estamos enfrentando un nuevo modelo en donde la medida de fuerza no va a ser calificada o cualificada por el Ministerio de Trabajo por la representatividad del gremio que promueva la medida, ni por su causa u objeto que la inspira, ni tampoco por el modo en que la misma se ejecuta, ni por la observancia de los procedimientos legales, sino por el hecho de si la medida se lleva adelante contra el Gobierno Nacional.
En rigor, esta incongruencia se presenta por una simple razón: se ha fracturado la alianza que se extendió por ocho años entre la Gestión K y la CGT liderada por Hugo Moyano. Quién inició el proceso que desencadenó este drama en la cúpula del poder no tiene hoy relevancia, y solo se espera un recambio razonable cuando culmine el mandato en junio próximo. A todos preocupa la transición y las decisiones que adopte el dirigente camionero, que tuvo un poder adicional por atribución en función de la confianza que le atribuyeron el ex presidente Néstor Kirchner y que luego, por un lapso similar le asignó la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner.
Pero el poder no es ilimitado ni eterno, y tarde o temprano se extingue o declina por causas que podemos denominar genéricamente como “humanas”. A Hugo Moyano le quedará el poder que generó por sí ante el frente empresario, en base a un sistema de reclamos basado en la exteriorización de un sistema de reclamación, con una dosis de violencia física y psicológica que no puede proyectarse en una democracia que se precie de ser tal, y en la que se cultive la calidad de las instituciones y la prevalencia de la ley a favor de todos.
La huelga es un derecho constitucional limitado como cualquier derecho, que debe respetar el resto de los derechos fundamentales que sustenta nuestra Carta Magna. Es más, la huelga es un derecho de jerarquía menor al derecho a trabajar, a ejercer toda industria o actividad productiva lícita, al derecho de transitar, o al derecho de propiedad, (arts. 14, 14 bis, 16 y 17, Constitución Nacional). La democracia no puede ni debe generar privilegios, y debe contribuir a que los que se hubieren concedido se restablezcan sobre la comunidad y sus derechos. En rigor, el cambio de paradigmas en materia de conflictos laborales, y de las diversas formas de canalizar las protestas sociales, son parte de la búsqueda de una mejor calidad de las instituciones democráticas.
La nueva etapa es claramente un acto de responsabilidad del Gobierno Nacional en su conjunto, donde el enemigo común es la inflación, y todos deben hacer su contribución para vencerla. Ni la paz social, ni salarios razonables, ni precios adecuados son posibles sin una clara acción coordinada de todos los sectores. A tal fin, es importante que se le brinde a todo lo que se aproxima como desafío inminente la máxima trasparencia. De nada vale reafirmar que los salarios acordados convencionalmente sigan el curso de la inflación real, o lo que ahora pregonan los gremios, de la evolución de la góndola de los productos de primera necesidad, si no se transitan los carriles de montos y valores confiables, cuyas consecuencias en el costo laboral estén acotados a los límites que impongan las circunstancias. Todos conocen el síndrome del “diario de Yrigoyen”, a través del cual se trasmite información falsa sobre el curso de los hechos reales y sus consecuencias. En un contexto como el que se presenta, el año 2011 generó algunos riesgos de desvíos de la política salarial y de precios que son un alerta rojo de que lo que reaparecerá en febrero como el comienzo del curso de la política del 2012. La prueba de fuego se visualizará en febrero próximo cuando comiencen las negociaciones del nuevo período. Allí se enfrentarán dos desafíos: el primero se relaciona con los parámetros inflacionarios que se emplearán para fijar los ajustes del primer trimestre o cuatrimestre vencido. Los valores de los ajustes se deberá conformar y acordar por plazo vencido, como se lo resuelve en las economías líderes (Alemania, Francia, Japón, Estados Unidos, y otros). El procedimiento impone la concertación en cada trimestre o cuatrimestre, ya que no es posible utilizar ninguna cláusula o fórmula indexatoria, que obviamente pone en peligro cualquier política anti-inflacionaria.
Somos lo que protegemos y lo que defendemos, y debemos aceptar las consecuencias del modelo pregonado, que tarde o temprano puede volverse en contra de sus mentores. ¿Cómo compatibilizar las políticas de redistribución del ingreso con una postura restrictiva en materia de puja por mayores y mejores ingresos? ¿Cómo hacer para que las acciones y los reclamos que antes tuvieron como blanco a las empresas y a las entidades empresarias, hoy no se vuelvan contra el Gobierno Nacional o contra el Estado mismo?
Habrá que arbitrar el poder necesario para disciplinar, comprometer, y hacer cumplir lo pactado a los sindicatos, a las dos o tres CGT que existen hoy, y a los empresarios en todas sus manifestaciones, desde las grandes empresas a las Pymes, desde los servicios a la industria, desde el agro a los sectores financieros.

Claves para entender el acuerdo salarial para los empleados de comercio

Claves para entender el acuerdo salarial para los empleados de comercio
01-07-2011 Desde el Estudio de Diego & Asociados explicaron los principales lineamientos del convenio firmado la semana pasada y que aún permanece sin homologación

En fecha 22 de Junio de 2011 se firmó el acuerdo salarial de Comercio, entre Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios (FAECyS) por el sector gremial, y Cámara Argentina de la Mediana Empresa (CAME), Unión de Entidades Comerciales Argentinas (UDECA) y Cámara Argentina de Comercio (CAC) por la parte empresaria, que tiene aplicación en el ámbito del Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 130/75 para empleados y obreros de actividades mercantiles y administrativas en general, con vigencia desde el 1 de mayo del 2011 hasta el 30 de abril del 2012. Aún no fue homologado.

El mismo presenta algunas particularidades similares al acuerdo salarial del pasado año, incorporando nuevamente la aplicación de un concepto “no remunerativo”

Se pactó un incremento no remunerativo del 30% sobre los básicos de convenio, que se abonará en tres tramos a lo largo del año. Asimismo se establece un sistema especial para el pago de este incremento no remunerativo durante la licencia por maternidad y las licencias por incapacidad laboral.

Se dispone que sólo podrán ser absorbidos o compensados hasta su concurrencia, los aumentos otorgados por el empleador desde mayo de 2010 a cuenta de los aumentos que determine el presente acuerdo colectivo. También se establece la posibilidad de que el incremento correspondiente al mes de mayo 2011 sea abonado hasta el 30 de junio de 2011.

En adelante nos avocamos al desarrollo de sus principales cláusulas. El incremento acordado asciende a un 30% sobre las escalas de las remuneraciones básicas del convenio, que será pagadero en tres cuotas:

15% a partir del mes de Mayo 2011.
8% a partir del mes de Septiembre 2011.
7% a partir del mes de Diciembre 2011.
Dichos porcentajes no se consideran de carácter acumulativo.

A los efectos de la aplicación del incremento, se tomará el básico de convenio de cada categoría, correspondiente a la escala del mes de noviembre 2011, conforme acuerdo 16/6/2010.

Este aumento es aplicable a los trabajadores de jornada completa. Para los trabajadores que se desempeñen en tarea discontinua, tiempo parcial o bajo el régimen de jornada reducida, el básico e incremento resultante se calcula en forma proporcional a la jornada cumplida.

El incremento pactado devengará su correspondiente presentismo no remunerativo conforme al artículo 40 del CCT 130/75.

En el recibo de sueldo deberá nominarse el rubro de la siguiente forma: “Acuerdo Colectivo Junio 2011”.

Sin perjuicio de la referencia efectuada en el artículo 1 del presente acuerdo, con respecto a la determinación de la base de cálculo para la estimación de los incrementos (noviembre de 2011), se ha dejado a salvo que las sumas no remunerativas provenientes de acuerdos anteriores se seguirán incorporando al básico en la secuencia establecida en el acuerdo suscripto el 16 de junio de 2010.

Con respecto a la primera cuota “15% a partir del mes de Mayo 2011”, se establece la posibilidad de pagar dicha suma hasta el 30 de Junio de 2011. Se determina que para el caso de estar pendiente la homologación, cuando se produzcan vencimientos de plazos convenidos, los empleadores deberán pagar las sumas devengadas bajo la mención “pago anticipo a cuenta del acuerdo colectivo mayo 2011” los que quedarán compensados y reemplazados por los rubros correspondientes una vez homologado el acuerdo.

A partir del mes de abril de 2012, la totalidad del incremento pactado en concepto de “Acuerdo Colectivo Junio 2011” tendrá carácter remunerativo y se incorporará a los básicos del convenio de la actividad debiendo adicionar el empleador una suma equivalente a los aportes a cargo del trabajador, a fin de que siga percibiendo en su salario de bolsillo el mismo monto nominal que recibía cuando los conceptos le eran liquidados en carácter de no remunerativos.

Posibilidad de Incorporar el Acuerdo con Carácter Remunerativo de forma anticipada (artículo 7). El presente acuerdo admite la opción de transformar a remunerativo en forma anticipada el incremento pactado, siempre que dicha incorporación se efectúe a todo el personal convencionadodependiente de la empresa.

Aportes y contribuciones sobre las sumas no remunerativas
Asimismo establece la obligación de realizar aportes y contribuciones a la obra social de la actividad OSECAC (Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles) sobre la totalidad de las sumas no remunerativas (artículo 4) y el aporte del trabajador respecto de lo establecido en los artículos 100 y 101 del CCT 130/75 (aportes con fines sindicales y cuota sindical).

En el artículo 16 se establece un aporte de $100 a cargo exclusivamente de los trabajadores mercantiles encuadrados dentro del CCT 130/75, monto que deberá ser retenido por el empleador, de la suma no remunerativa acordada en el presente, en dos cuotas cada una por $50 en el mes de Junio y Julio de 2011 respectivamente y depositada a la orden de OSECAC.

La obligación de pago no podrá ser trasladada directa o indirectamente a la patronal.

Si bien se acuerda otorgar el carácter de “no remunerativo” al aumento referido, deberá considerarse dichas sumas para el pago de los rubros enunciados a continuación:
Los adicionales fijos previstos en el CCT Nº130/75, con excepción de la antigüedad.
Las enfermedades inculpables artículo 208 y subsiguientes de la ley de contrato de trabajo.
Las vacaciones anuales devengadas a partir del año 2011.
SAC (sueldo anual complementario).
Las horas extras.

Sueldo Anual Complementario
Se establece que para el cálculo del SAC correspondiente al primer semestre 2011, se tomará la incidencia del cómputo de las sumas no remunerativas para este rubro en forma proporcional a lo devengado por los meses mayo y junio de 2011.

Clausula de absorción. Expresamente se conviene que sólo podrán ser absorbidos o compensados los aumentos de carácter general sectorial o individual otorgados por los empleadores a partir del 1 de mayo de 2010 y que hubieren sido abonados a cuenta de los aumentos que determine el presente acuerdo colectivo, cualquiera sea la denominación utilizada.

Tratamiento de Licencias Especiales
Licencia por maternidad. Se establece la transformación a remunerativa, de todas las sumas no remunerativas, al tiempo del inicio y transcurso de la licencia, a todos los efectos (artículo 177 Ley de Contrato de Trabajo -LCT- y concordantes).

En el supuesto que las sumas no remunerativas mantengan dicho carácter, el empleador deberá continuar abonándolas.

Licencias por incapacidad laboral temporaria derivada de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Los emolumentos correspondientes al período de dicha licencia se calcularán teniendo en cuenta las sumas no remunerativas que el trabajador debiera percibir a ese momento como si estuviera trabajando.

Cajeras, Faltante de caja. Para las cajeras que se desempeñen en empresas de cadenas de supermercados, hipermercados, autoservicios de comestibles, supermercados mayoristas, autoservicios de materiales de la construcción que comercialicen pinturas, herramientas, artículos de ferretería, materiales para electricidad, se acuerda una suma fija especial equivalente a $3.840 que se pagará en cuotas iguales de liquidación mensual, suma que se integrará al “faltante de caja”.

Trabajadores eventuales. Los trabajadores eventuales que se desempeñen por los artículos 29, 29 bis, 99 y 100 LCT, quedarán encuadrados en el CCT que rige la actividad de comercio.

SECOSE. En otro orden de ideas dicho acuerdo ratifica y reconoce como propio al Servicio de Conciliación laboral Optativo para Comercio y Servicios (SECOSE) creado en el marco de Ley 24.635.

Comisión de Interpretación. Ante la posibilidad de conflictos de interpretación que surja o se suscite por la aplicación del presente acuerdo, se constituye una Comisión de Interpretación y Resolución de Conflictos conformado en partes iguales por integrantes del gremio y del sector empresario.

Facilidad y planes de pagos. La Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, a requerimiento de las Cámaras empresarias firmantes, ratifica el compromiso de gestionar:

a) Ante OSECAC, que la referida obra social de la actividad otorgue en los planes de pago los plazos máximos en las condiciones que permite la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para el cumplimiento de los aportes y contribuciones. FAECyS se compromete a gestionar conjuntamente con la parte empresaria ante la autoridad pertinente una adecuada reducción de los intereses correspondientes.

b) Ante las entidades de primer grado adheridas a esa Federación requerir que otorguen financiamiento por deudas de capital en concepto de cuotas sindicales, en condiciones más favorables, como por ejemplo que el empleador podrá acordar planes de pago de 3 a 24 cuotas mensuales y una tasa de interés equivalente al 50% de la que percibe la AFIP para deudas impositivas, previo requerimiento por escrito ante la entidad acreedora y del cumplimiento de ciertos requisitos previstos, entre otros.

María Carmen Gayo y María Solana de Diego
Estudio de Diego & Asociados

La Eurozona propicia la “flexiseguridad” agobiada por el desempleo

Viernes  28 de Enero de 2011

La Eurozona propicia la “flexiseguridad” agobiada por el desempleo

 
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Agobiados por los modelos de protección laboral vigentes en la eurozona, se busca desesperadamente una reforma laboral basada en la ‘flexiseguridad‘. Los sistemas de estabilidad propia o absoluta de nada sirvieron frente a la realidad y la crisis financiera y económica de las empresas que las obligó a hacer ajustes masivos y colectivos de la dotación laboral, con despidos de cantidad tal que no se recuerda una crisis similar en la historia. La estabilidad absoluta, la protección total cede cuando la crisis ahoga a las empresas, y la necesidad de la subsistencia impone el ajuste de la estructura y si es necesario, el éxodo. Es por ello que las empresas europeas, como ocurrió en Japón y en los Estados Unidos realizaron despidos masivos para reacomodar las unidades productivas. El ajuste, además, no es cíclico, sino por el contrario, sus efectos anticíclicos determinan que los países centrales de Europa no tienen condiciones ni costos laborales competitivos. Como las empresas americanas se refugiaron en China con enormes inversiones en fábricas y centros de investigación y de producción, los países centrales de Europa se refugian en los países que formaban parte del ex bloque soviético, y que ahora son atractivos para Europa por sus bajos costos laborales. Muchas operaciones de Francia, Italia, Alemania, Suecia, Suiza y Holanda se mudaron a Polonia Hungría o República Checa, donde los salarios por el mismo trabajo descienden de cinco mil quinientos euros por persona por mes a tres mil, y las imposiciones previsionales y fiscales son muy inferiores. Al contrario, países como los referidos cuentan con planes de sumamente atractivos, para apoyar las inversiones extranjeras y crear nuevas oportunidades de crecimiento y trabajo.
En este marco se ha creado en los países centrales la “flexiseguridad”. En teoría, se trata de una estrategia política encaminada a lograr un mercado de trabajo flexible, que además garantice la protección social de los trabajadores, además de su contribución a que el Mercado de Trabajo sea más reactivo, inclusivo y competitivo. La flexiseguridad se basa en realidad en tres pilares: la flexibilidad a la hora de contratar y despedir con excepciones a la estabilidad propia y absoluta, la alta protección social para los desempleados con amplias coberturas de la seguridad social, y una política de formación y reinserción laboral muy activa. Los trabajadores deben estar dispuestos a modificar su formación para adecuarse a lo que en cada momento necesite el mercado; para ello se articulan medidas de formación continua tanto para los que tienen trabajo como sobre todo para los desempleados. En muchos casos de desocupados de los Estados Unidos, profesionales de larga trayectoria asumieron que es conveniente comprar y producir vegetales en una huerta orgánica, cuando el oficio o profesión del desocupado era bioquímico, farmacéutico o ingeniero de sistemas. La reconversión frente a una crisis que literalmente borró organizaciones enteras que lucían excelente salud, pero que sus ahorros y reservas los habían invertido en los títulos que se desplomaron con la explosión de la burbuja financiera o la inmobiliaria.
En cualquier caso, y a pesar de que los detractores califican a la flexoseguridad como “una nueva parodia del neoliberalismo” que procura disfrazar la insustentabilidad del modelo vigente en las otrora grandes potencias industriales y de servicios, lo cierto es que son todas maniobras distractivas para reencontrarse con la confianza perdida. Lo cierto es que en la Argentina y en otros países emergentes, los indicadores marcan otras tendencias. Nuestra economía crece al 8%, el empleo en crisis en general mejoró alrededor de 3% en los últimos doce meses, y los salarios han crecido más que la inflación, con lo cual ha mejorado la distribución del ingreso. En efecto, mejoraron los salarios de los que menos ganaban a costa de un sacrificio de los que más ingresos tenían. En el actual contexto, se nos presenta una importante oportunidad para revisar todos los objetivos y alinear los medios para lograrlos. En otras palabras, nuestro sistema legal impone la necesidad de su modernización, no recurriendo a viejos instrumentos ya perimidos de la décadas pasadas, sino reenfocando el futuro. Pocas herramientas cambiarían el horizonte con gran dinamismo. Veamos. Dos anteproyectos ya están redactadas, debatidas, y son la ley de teletrabajo y la reforma de la ley de riesgos del trabajo. Solo falta la decisión política de instrumentarlas. No es necesario insinuar ni anunciar lo anunciado y lo indiscutible por ser lo más conveniente para seguir creciendo. Es imperativo afrontar los grandes desafíos. Veamos, los conflictos han trepado en violencia e irracionalidad, y durante el 2010 han comprometido la productividad. Los aumentos salariales son sustentables, con inflación moderada, aumento de las inversiones, y mejor rendimiento del capital. No tiene racionalidad que un año electoral es una oportunidad para solicitar y lograr peticiones desproporcionadas, que alienten la inflación, desalienten la inversión, y nuevamente, aprovechemos las oportunidades que nos ofrece la providencia. En cambio, parece lógico buscar una salida concensuada a las negociaciones salariales, para que dentro de cierta armonía y compatibilidad, permitan evolucionar junto con el curso de la economía. Resulta claro a través de las evidencias, que los sistemas de controles de precios han carecido de eficacia. Para evitar que algo se rompa al caer, es muy difícil anular la ley de gravedad, pero sí es posible amortiguar el golpe. No es posible ir contra las reglas despiadadas del mercado y la libre competencia, pero se pueden emplear instrumentos eficaces para evitar daños irreparables. Por ejemplo, nadie entiende lo que ocurrió con el mercado de la carne, donde perdimos parte de nuestras exportaciones, pagamos la carne más cara en el mercado interno, y hemos destruido en toda la cadena de valor más de cien mil puestos de trabajo, y una gran oportunidad de contribuir al crecimiento general.
Se impone la moderación y la racionalidad. Las leyes no crean empleo, pero si fijan el marco dentro del cual se pueden fijar las reglas que impone el futuro, y no los rencores y malos recuerdos de los errores del pasado.

Creciente preocupación empresaria por grave ola de juicios laborales

Jueves  20 de Enero de 2011

Creciente preocupación empresaria por grave ola de juicios laborales

 
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Pasivos contingentes millonarios castigan el balance de las compañías por la creciente ola de juicios laborales y por clara tendencia anti-empresa que se exterioriza en toda la jurisprudencia. La cantidad de juicios pasó del 1 o 2% de la nómina total del personal experimentada en la década de los ‘90 a más del 5% y hasta el 8% en los últimos seis años. También cambiaron los montos en forma exponencial. Las indemnizaciones por despido se triplican por efecto de las multas y recargos previstos en las leyes por pago insuficiente, por pago fuera de término o por sentencia adversa en despidos con causa, sea por las pautas establecidas por la jurisprudencia, como la “in dubio pro operari” en materia de prueba, o la irrenunciabilidad de los derechos (art. 12, LCT). Por ende, el cálculo inicial de cien mil pesos ($100.000), llevados a un reclamo judicial supera los trescientos mil ($300.000), a lo que debe adicionársele intereses que giran en torno del 25% anual y las costos del juicio que entre peritos y abogados puede llegar a otro 25%. Las indemnizaciones por accidentes de trabajo que estimaban el valor vida en torno de los trescientos mil pesos ($300.000) y hasta un valor de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($ 450.000) hacia fines del año 2003, en la actualidad -para un caso análogo- se la estima entre ochocientos mil ($800.000) y un millón doscientos mil pesos ($1.200.000). En los casos donde se discute la naturaleza jurídica de la relación, como es el de los fleteros o de los profesionales, que dependiendo de las circunstancias y características puede tratarse de empresarios o trabajadores autónomos, o pueden ser considerados por la justicia trabajadores en relación de dependencia, los reclamos pueden llegar a sumas de tal magnitud, que la condena puede significar el cierre o la quiebra de una empresa mediana.
Obviamente, en las pequeñas empresas el empresario se funde y el trabajador difícilmente pueda cobrar. También adquirieron cierta importancia las cadenas de juicios originados en reclamos por diferencias salariales, o por la discusión que existe en la doctrina y la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones.
Recientemente, la Corte Suprema, en los caso “Pérez c/Disco” y “Polimat”, reafirmó la naturaleza salarial tanto de normas dictadas por el Poder Ejecutivo como por acuerdos realizados en el marco de los convenios colectivos, que en diversas oportunidades y circunstancias, habían determinado el pago de sumas no remunerativas, sin efectos específicos sobre otras prestaciones que son base de cálculo, y sin que las mismas tributen aportes y contribuciones a la seguridad social o sindicales, salvo las excepciones que establezcan las partes.
Estos fallos solo contemplan los derechos invocados por trabajadores sobre falta la acreencia de cada prestación calificada como no remunerativa sobre el aguinaldo, las vacaciones, el preaviso y la indemnización por despido que computan en su cálculo solo las prestaciones remunerativas. Nada se ha dicho aún sobre la posibilidad de que resuelta la naturaleza invocada, imponga el pago de aportes y contribuciones, lo que seguramente se debería resolver por separado, en función de lo que pueda ser la pretensión de los entes recaudadores. En cualquier caso, no necesariamente la calificación en el plano laboral, ni obliga ni impone el pago de aportes y contribuciones. Es más, son separables los derechos del trabajador que tienen en muchos casos naturaleza irrenunciable, con los efectos fiscales o previsionales, que pueden ser tratados en forma diversa, por las necesidades, las circunstancias y la conveniencia respectiva.
Además hay que sumar una serie de nuevos casos judiciales que aún no constituyen una proporción importante de los reclamos, pero que se están generalizando. a. Demandas por daños y perjuicios por mobbing o acoso laboral; b. Casos de daños reclamados por acoso sexual; c. Discriminación arbitraria por causa de sexo, género, edad, estado civil, raza, religión, origen étnico, aspecto físico, color de la piel, extranjeros de determinados países, etc. ; d. Juicios de reinstalación por despido por causa de discriminación arbitraria; e. De reinstalación por acciones antisindicales o de discriminación antisindical; f. De revocación de la tutela sindical o de reincorporación o reinstalación por violación de dicha tutela; y g. Juicios por no respetar la categoría profesional fijada en los convenios colectivos o en acuerdos de partes, o en decisiones de las comisiones paritarias de interpretación.
Los pasivos laborales deben ser calculados también con las contingencias previsionales y fiscales, es decir, con los aportes y contribuciones e impuestos que deberían ingresarse si el caso laboral resulta adverso. El caso de un fletero por ejemplo, que siempre facturó un servicio aparentemente autónomo, y resulta la empresa condenada mediante una sentencia que dispone que dicho servicio era dependiente, obliga al empleador a adecuar registros, aportes, contribuciones, impuestos, y a realizar las rectificativas que impone el sistema legal.
La deuda originada en los entes recaudadores suele tener magnitudes sorprendentes, ya que las cargas sociales e impuestos deben acompañarse de las multas intereses y recargos, y la prescripción opera por plazos muy largos.
En otros términos, la problemática de los juicios laborales y sus consecuencias ha pasado a convertirse en un estigma para las empresas, y un fuerte costo que presiona sobre los resultados de las compañías. A la vez, muchas empresas subestiman el riesgo, y no consideran como cierto el efecto previsional y fiscal de los resultados. Es de destacar los planes de contingencias o de prevención contenciosa que están organizando muchas compañías, en las que se prevén medidas y planes de acción que procuran evitar que los casos de conflicto queden relegados al resultado judicial, en un contexto de adversidad. Los resultados son muy importantes, en la medida que se afronte la solución con una estrategia sólida de contención y de negociación efectiva. Sin este tipo de planes los resultados son tan arbitrarios, que incorporan al año 2011 nuevas incertidumbres.

El “pacto social del bicentenerario” al borde del fracaso

El “pacto social del bicentenerario” al borde del fracaso
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 13-01-11
Julián A. de Diego

El “acuerdo del bicentenario” propiciado por el Gobierno Nacional y la CGT con el sector empresario mayoritariamente representativo, es la negación de la libre negociación de salarios dentro de las paritarias y los convenios colectivos.

Un pacto de precios, salarios e impuestos, con la responsabilidad que le cabe a cada una de las partes no tiene nada que ver con los reclamos salariales de las paritarias libres que se vienen negociando desde el 2005 al 2010.
El “pacto” agoniza por dos razones: Porque no parece haber la decisión, ni la convicción política, de que es un instrumento apto para que se reenfoque la economía y porque cualquier pacto social requiere la convergencia del oficialismo junto a los representantes del arco político opositor. El mentado Pacto de la Moncloa y el Pacto de Toledo fueron primero acuerdos políticos de los partidos mayoritarios, y luego se acoplaron los sectores de la producción y del trabajo. Es más, en la Moncloa las centrales obreras no firmaron el acuerdo, y requirió de una intervención posterior para poder lograr que se comprometieran.
En nuestro caso, mientras el fantasma de la inflación se entremezcla con la falta de billetes, las filas en bancos y cajeros, y la disponibilidad del salario en efectivo, el Gobierno trata de encontrar la fórmula para que se cierre un acuerdo tripartito razonable que soporte el peso del año electoral.
Un acuerdo marco presupone un pacto previo donde el Estado hace concesiones o establece reglas que generan ventajas en materia de política fiscal y eventualmente, en algún tipo de protección frente al acoso de las importaciones, los empresarios se comprometen con un acuerdo basado en una banda de aumentos de precios con un piso y con un techo, y la CGT asume que también se discutirán los salarios con un piso y con un techo, generalmente, que guarda una relación directamente proporcional entre ambos parámetros (precios y salarios). En cambio, en las paritarias libres operadas hasta el 31 de diciembre pasado, el componente siempre presente fue la inflación, y el objetivo sindical fue lograr incrementos salariales, graduales pero sistemáticas que culminara el período -generalmente de doce meses- con un salario varios puntos superiores al deterioro del signo monetario. Se desatendieron factores claves de la economía como la equidad fiscal, la introducción de las nuevas tecnologías, el régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y las reformas laborales asistemáticas o sea, ajenas a un modelo o diseño preacordado.
Es curioso observar además, que como aumentó la conflictividad colectiva, se produjo un resultado indeseado, y es que los salarios experimentaron una mejora real, mientras la productividad cayó sin eufemismos. Con ello, el resultado fue funesto para las empresas que vieron deteriorados en muchos casos su rentabilidad o los planes de reinversión, por no haber alcanzado los objetivos planificados.
Si se aceptara “el acuerdo marco”, solo se pueden pactar las condiciones previstas dentro del mismo, y serían nulas y sin valor las que resulten ajenas. En estos momentos las negociaciones libres siguen avanzando sin ningún tipo de retaceo ni reserva. El compromiso de pago de suplementos salariales pactados para fin de año, por vacaciones, o por períodos de transición nada tienen que ver con un acuerdo marco, y de hecho, los mismos protagonistas que buscan lograr el primero son los que a la vez se contradicen pactando acuerdos que son como mínimo, asistemáticos y carentes de lógica.
Con la salvedad de quién pueda pensar de que los “acuerdos del bicentenario” son un nuevo “globo de ensayo” de una economía general y laboral que transitan un camino propio, autónomo y exento de nuevos replanteos, lo cierto es que no se puede ser a la vez “pactista” y seguir adelante con la “negociación colectiva libre”.
Otro factor que pone de relieve que “los acuerdos del bicentenario” están muy lejos de ser considerados viables y sustentables en el tiempo y por un lapso tan dramático como el año electoral que estamos transitando, es la larga lista de contradicciones que se producen en una economía como la que viene, que será altamente competitiva, y con grandes sacrificios para todas las partes involucradas. Nadie escapará a los errores que se cometan en los próximos meses, y seguramente los pagará quién resulte elegido para asumir el próximo gobierno. Es más, el disloque actual del manejo de los fondos públicos y privados, sean ingresos o impuestos, combinados con una fuerte presión fiscal desarrollada en escala nacional, llevará irremediablemente a toda la economía a un alto riesgo de descalabro en el mediano plazo. Veamos solo el tema salarial. Si la inflación proyectada para el 2011 ya supera el 30%, contra la estimación del 8% del Presupuesto Nacional, ningún gremio aceptaría aumentos inferiores a la inflación. Es más, varias de las negociaciones que ya comenzaron a desarrollarse han trepado preventivamente y sin acordar las escalas definitivas al 27% sobre los valores alcanzados del año 2010 que salvo excepciones, tuvieron incrementos reales en casi el 90% de los acuerdos superiores a la inflación. Qué ocurrirá cuando se conozcan los efectos reales de la pérdida del signo monetario del primer trimestre, si como se pregona, el “acuerdo del bicentenario” propiciaría un aumento que generar retrotracción, con valores no superiores al 20% sobre los salarios convencionales, a cambio de aportes del Estado nacional en materia fiscal y/o previsional (aumento del mínimo no imponible de 4ta. Categoría y moratorias para deudores morosos) , y compromisos de precios a cargo de los empleadores. En paralelo tenemos difíciles negociaciones salariales que debe afrontar el Estado nacional, provincial y municipal, que a contrario sensu de lo ocurrido en la década del ?90 hoy están entre un 20 y un 30% por debajo de los niveles logrados por privados.
Mientras “el pacto del bicentenario” agoniza, se abren alternativas para una salida concertada en la medida que sea para todos el último recurso.
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Sin un marco legal para conflictos sociales puede prevalecer el caos

Sin un marco legal para conflictos sociales puede prevalecer el caos
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 05-01-11
Julián A. de Diego

El final del 2010 estuvo al borde del estallido social originado en la falta de diálogo, y el desconocimiento de que se estaban gestando creciente descontento en los sectores más desprotegidos y abandonados, en muchos casos por dolosa desatención de las autoridades competentes.

Las falencias se pueden constatar ante la falta de acciones coordinadas para luchar contra la pobreza y la marginación, que tarde o temprano harían eclosión. Uno de cada cinco habitantes del Gran Buenos Aires vive con graves carencias habitacionales, y el 90% no cuenta con un empleo digno, ni con servicios razonables de educación y de salud. En las villas de emergencia y barrios marginales el desempleo llega al 40%, el analfabetismo al 50% y más del 70% solo recibe los planes sociales (subsidio universal por hijo, cajas de alimentos, y asistencia médica en el hospital público).
Al respecto, las mediciones falaces pueden ser una trampa para quién las manipula, y sobre todo, cuando lo que se busca es engañar a la opinión pública. La verdad es que nadie puede mentirle a la realidad misma. En los hechos la pobreza extrema en general no tuvo ninguna mejoría en la gestión de gobierno nacional provincial y local, y ahora explota en las manos contra todos, oficialistas y opositores. El grupo de excluidos asciende a 4.000.000 de personas, y la mayoría busca vivir aún en condiciones de máxima precariedad en los centros urbanos o en su periferia.
Los piquetes de los grupos sociales, en el año 2010 multiplicaron los reclamos de los períodos anteriores, al punto, de que los bloqueos y cortes de arterias superaron a las del 2002/2003 en más de un doscientos por ciento. La Ciudad de Buenos Aires tuvo 1,4 cortes por día en arterias centrales como los puentes de acceso y la 9 de Julio o en el ingreso a la Panamericana, en su mayoría reclamando subsidios. Para la política oficial los delitos cometidos en estas manifestaciones sociales no son delito, y por ende, no se debe reprimir victimizar ni criminalizar la protesta. Esta visión garantista, parte de la premisa que la necesidad extrema justifica la realización de estas acciones (como ocurre con el hurto famélico) en todos los casos. Se ha llegado al absurdo de sostener que los cortes de rutas son para los desocupados como el derecho de huelga para los que tienen trabajo. y por añadidura, están al exentos de la intervención de los magistrados. Los jueces, que obviamente deben aplicar la Constitución Nacional y el derecho vigente recurren a fórmulas disparatadas para no intervenir. Por ejemplo se declaran incompetentes para actuar, realizan diligencias previas frente a actos flagrantes u ostensibles, y le tratan de transferir la responsabilidad a otro fuero, a la autoridad policial o de seguridad, al intendente de turno, o inclusive a la sociedad toda que no ha hecho nada para evitar el avance de estos flagelos sociales.
Parece ser que Latinoamérica y en especial Argentina ofrecen un fuerte contraste entre los grupos de mayores ingresos, y los pobres, que en nuestro país incluyen a quién tiene trabajo estable en los niveles de menor calificación profesional. A este cuadro, solo le faltaban la usurpación de tierras por parte de los “okupas”, donde se mezclas reclamos genuinos, manipulación político partidaria, xenofobia y en casi todos los casos, ausencia del Estado en acciones o planes concretos para mejorar los índices de marginalidad y pobreza extrema. Es interesante observar que los desocupados provocan los mismos bloqueos que los que tienen trabajo y luchas por mejores o mayores reivindicaciones sociales. Allí también se perdió el rumbo, con el fin de hostigar al sector empresario con mayor energía, se recurrió a la violencia, los bloqueos, el sabotaje y la extorsión. En rigor, quién conduce una medida de fuerza procura en primer término generar el mayor daño posible al empleador, y lo hace no solo paralizando su actividad, sino que busca transponer todos los límites, perjudicando la imagen y el valor intrínseco de la marca en el plano subjetivo, y en el ámbito social, procuran conmocionar a la sociedad en general, afectando la libre circulación con los bloqueos, y provocando el repudio de usuarios y la sociedad en general.
El blanco central de los conflictos sociales y laborales es la opinión pública a partir de los hombres y mujeres independientes o en relación de dependencia, que tratan de llegar por lo menos a su lugar de trabajo. Entre los eventuales reclamantes, y los transeúntes se produce la conexión que desencadenan el caos y la violencia. Los daños tangibles muchas veces no son tan graves como la afectación de los intangibles. En los hechos recientes de la Estación Constitución, originados en un corte de vías férreas por un conflicto laboral, se produjo el caos, por no actuar como se debía sobre las causas del evento. En otros términos, el Estado debió levantar el corte de las vías férreas, para evitar males mayores. En rigor, el corte de vías es un delito, y por sí, transforma cualquier medida de fuerza en ilegal. Curiosamente, los más perjudicados fueron en este caso y en muchos otros, los trabajadores de menores ingresos que no pudieron acceder a un servicio público, por el accionar ilícito de un grupo de manifestantes y de activistas de partidos que se cuelgan de cualquier reclamo que les permita aparecer en los medios provocando escándalos. Resulta claro, que los cortes no pueden por sí resolver ni éste ni ningún otro conflicto. La única fórmula posible para lograr acuerdos sustentables y la tan ansiada paz social es a través de la negociación, con la intervención del Estado y dentro de la ley. Es esencial que se tome conciencia que por vía del enfrentamiento salvaje y violento producidos por los sectores sociales más carecientes y desprotegidos, el Estado no puede hacer en horas lo que no hizo en años. Si este proceso se enmarca dentro del año electoral, el resultado será inexorablemente el caos, sin saber muy bien a quién recurrir para que se logre una solución duradera.

La inconstitucionalidad de las prestaciones no remunerativas en sus efectos laborales, previsonales y fiscales.

La inconstitucionalidad de las prestaciones no remunerativas en sus efectos laborales, previsonales y fiscales.
Fuente: Publicado en: La Ley el 02/08/2010
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 03-08-10

Julián A. de Diego
Sumario: I. Interés práctico del tema. II. Tres corrientes doctrinarias sobre la naturaleza de la remuneración y su identificación. III. Introducción. IV. La doctrina de los primeros fallos de la Corte Suprema sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones no remunerativas. V. La Corte ratifica su decisión sobre las prestaciones no remunerativas en su naturaleza y efectos laborales. VI. Las prestaciones no remunerativas previstas en los convenios colectivos. VII. Consecuencias de la doctrina de los fallos Giménez , Pérez y González . VIII. Los efectos en el plano de la seguridad social y en el fiscal.

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Grave controversia en el sindicalismo para preservar el unicato gremial

Grave controversia en el sindicalismo para preservar el unicato gremial
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 21-01-10
Julián A. de Diego

Los fallos de la Corte Suprema (‘ATE c/Ministerio de Trabajo’ y ‘Rossi c/Estado Nacional’), los cuestionamientos del modelo de la CTA y los sindicatos no reconocidos, los nuevos gremios que reclaman la representación, y los grupos sociales y de los derechos humanos sumados a los partidos y agrupaciones de izquierda, han herido seriamente el ‘modelo sindical’ monolítico de la Ley de Asociaciones Gremiales (Ley 23.551).

Lo hacen al calificarlo de antidemocrático, por refrendar actos de clara discriminación antisindical, y por generar privilegios a favor del sindicato único en detrimento del sindicato meramente inscripto, todo ello en clara contradicción con la Constitución Nacional (art. 14 bis) y a los Tratados Internacionales, que garantizan al trabajador el derecho a constituir organizaciones sindicales libres y democráticas. En rigor plantean, que el modelo resultante de la aplicación del sistema legal vigente no garantiza la libertad sindical individual la de conformar sus propias entidades, y la libertad sindical colectiva que le permite al trabajador participar de la vida interna de los gremios, eligiendo o siendo elegido, negociar su convenio colectivo y ejercer el derecho de huelga con acceso a los sistemas reconciliación y rearbitraje, sin perjuicio de las garantías de las que gozarán los representantes gremiales para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo.
Frente a este escenario, se debate en los círculos áureos cuál es la fórmula legal para salir de semejante embestida, que curiosamente, tiene muchas simpatías populares y de grupos ideológicos de fuerte raigambre social y reivindicativa. Por el contrario, apoyan al viejo modelo monolítico importantes representantes del mundo empresario, del espectro político peronista en sus distintas vertientes, e inclusive de otros ámbitos ligados a los grupos confesionales líderes, y su ámbito de influencia. Entre los expertos del tema se han formado tres corrientes, en donde conviven por igual los asesores sindicales, los de las empresas y los del espectro político.
La primera corriente, que podemos denominar ‘política’, entiende que el tema se resuelve en el marco de lo que puede denominarse un frente de oposición y crítica promovida a partir del apoyo del Poder Ejecutivo y con el respaldo del movimiento sindical organizado.

Esta corriente es la única que se encuentra hoy operativa, con algunas manifestaciones de la Presidencia de la Nación, los contactos reuniones y negociaciones de la CGT para encontrar en éste y en otros temas un frente organizado, y el respaldo de gran parte del Partido Justicialista, aún de los grupos disidentes.

La corriente más tibia entiende que estos cuestionamientos son un ‘bluff’, y que luego de los acontecimientos ocurridos en el 2009, el tema sindical va a pasar a un segundo plano, y por decantación, regresará a su cauce normal, sin más planteos. A lo sumo, en ese contexto, habrá que hacer algún retoque en la legislación de naturaleza cosmética, para evitar que el tema regrese a la primera plana de los diarios. Esta línea de pensamiento, no cree que la sociedad en general esté cuestionando al modelo sindical ni a su dirigencia, sino que es parte del ideario generalizado en la clase trabajadora y clase media argentinas, en función de la cual toda la dirigencia está cuestionada, porque no ha sido eficiente para atender y solucionar los problemas concretos que preocupan al ciudadano común.

La tercera corriente, que podemos denominar ‘de los juristas’ ha congregado a varios de los más conspicuos expertos del derecho colectivo del trabajo, tanto del ámbito gremial sindical como del mundo empresario, del académico y del institucional, para encontrar una salida concreta a esta encrucijada. Ya hubieron dos ‘brainstormings’ con el fin de encontrar una solución duradera, bajo dos vías alternativas. La primera es tomar la Ley de Asociaciones Gremiales y ‘agiornarla’, y la otra, es la de dictar un decreto reglamentario de dicha ley, que impida la atomización del modelo sindical, mediante la creación irrestricta de gremios ‘meramente inscriptos’, que conforme lo referido en los fallos de la Corte tendrían los mismos derechos que los sindicatos habilitados por el Ministerio de Trabajo por vía de la concesión de la personería gremial.

Los contenidos de ambas normas son verdaderamente un desafío a la inteligencia del sistema, ya que en general todas las maniobras son ‘gatopardistas’, es decir, busquemos un cambio para que todo siga igual. Nada de lo que está ocurriendo en el seno de esta discusión es ajeno a las necesidades de preservar la centralización del poder, que por sí ofreció y sigue ofreciendo graves distorsiones al pleno ejercicio de un modelo democrático. Sin embargo, los cuestionamientos al modelo sindical no saben a ciencia cierta a dónde quieren llegar. Es más, no tienen ni cuentan con un modelo alternativo, y pueden correr el riesgo, y de hecho, ya lo están corriendo, de voltear el péndulo al extremo opuesto al actual, destruyendo en su devenir la existencia de una realidad sindical que ha sido un claro protagonista a la hora de confrontar con modelos extremos de la izquierda trotkista, maoísta, o comunista revolucionarias que intentaron copar las organizaciones sindicales, no para defender los intereses profesionales de los trabajadores, sino para convertirlas en medios instrumentales para combatir y destruir al capital, a los dueños del capital, en definitiva, a las empresas empleadoras.

Por ahora todos están dentro de un callejón sin salida, y cada uno de estos grupos sabe que enfrentamos una encrucijada de la historia, donde la crisis de la dirigencia política, sindical, institucional, empresaria y civil son el ‘leit -motiv’. De la elección del camino más eficiente depende que la realidad laboral y sindical se encausen o que dramáticamente se encaminen hacia la rebelión y el caos social.

La reforma de la ley laboral afectará la articulación y elasticidad del contrato de trabajo

La reforma de la ley laboral afectará la articulación y elasticidad del contrato de trabajo
Fuente: El Cronista – Pág. 14/Sección: Opinión
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 06-01-10
Julián A. de Diego

La nueva norma, que impulsó el diputado Recalde, impedirá la modificación de los contratos individuales si reduce los derechos del trabajador, aunque haya acuerdo entre las partes

La nueva ley 26.574 (B.O. 29-12-09) de la era “Recalde”, modifica en forma sustantiva el “principio de irrenunciabilidad” extendiéndolo a lo que surja de lo pactado entre las partes en los contratos individuales. En efecto, la norma dispone ahora con toda claridad que: “será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.
El caso más frecuente ha sido el de la modificación del régimen salarial, que podía importar para el trabajador una reducción real o futura del ingreso, sea porque éste acepta un cambio de tareas y una rebaja en el ingreso, sea porque se modifica el sistema de cálculo de la retribución, y en tal caso, los mecanismos variables que se apliquen se traduzcan en una rebaja de su ingreso normal y habitual devengado por aplicación del sistema anterior.
La novedad de la reforma está dada por la inclusión de la frase “los contratos individuales de trabajo”, que importa la consagración de la denominada ‘progresividad’, según la cual el contrato de trabajo sólo puede modificarse en beneficio o mejorando las condiciones del trabajador, y nunca en perjuicio de él. Por ende, ni siquiera con la conformidad del trabajador se pueden establecer condiciones menos beneficiosas que las enunciadas en las normas de fondo, los convenios y el contrato individual de trabajo.
En mi opinión, las condiciones pactadas con cada trabajador, sólo pueden sufrir cambios en la medida que hayan sido expresamente contempladas en el acuerdo original. En efecto, cualquier acuerdo ulterior, que implique la renuncia total o parcial de un derecho, o todo cambio que se realice en perjuicio del dependiente, fuera del marco especialmente establecido entre las partes, sólo puede modificarse en beneficio del dependiente. “A contrario sensu”, cualquier cláusula entre el trabajador y su empleador, será “nula y sin valor”. Seguramente, por omisión del legislador, no opera la “sustitución automática de las cláusulas nulas”, previstas en el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo, que sigue aplicándose sólo en caso de las normas de orden público previstos por las leyes imperativas o por los convenios colectivos. Esta reforma la debemos relacionar con la otra, aprobada en forma relativamente reciente también por iniciativa del Diputado Héctor Recalde, por la ley 26.088 que modificó el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece los límites para el ejercicio del denominado “ius variandi”, en donde se incorporó la atribución del trabajador de cuestionar cualquier cambio que disponga el empleador dentro del contrato individual, por vía judicial mediante procedimiento sumarísimo, judicializando la flexibilidad que debe tener el contrato, e impidiendo al empleador todo cambio razonable que le impongan las necesidades operativas, funcionales u organizativas. En mi opinión, la combinación del nuevo texto del principio de irrenunciabilidad, y la opción por mantener el vínculo y demandar la intervención judicial en el derecho que tiene el empleador de modificar las condiciones de trabajo, generan un obstáculo casi insalvable, para que se opere ningún cambio que implique un detrimento formal o material a los que popularmente la sociedad denominó “derechos adquiridos”, y que afecte los ingresos, las condiciones de trabajo, y en general las obligaciones emergentes de la ley, los convenios colectivos y ahora el contrato individual, o sea, lo pactado en forma específica por cada empresa con sus dependientes.
Los alcances del principio de irrenunciabilidad fueron debatidos hacia 1988 a propósito del caso “Bariain c/Mercedes Benz” cuando la Corte Suprema en su anterior composición, estableció con claridad que el principio de irrenunciabilidad estaba restringido a lo que expresamente mandaba el artículo 12, en la redacción anterior a la reforma que ahora comentamos, que limitaba el alcance a las leyes, los estatutos y los convenios. Importantes interpretaciones doctrinarias, entre otros del actual Procurador General del fuero Dr. Eduardo Alvarez, y de muy calificada doctrina, procuraron extender la irrenunciabilidad al contrato individual, sin contar con la cobertura legal que lo respaldara en forma clara. El proyecto de Héctor Recalde, que hoy es ley, consagra aquellas aspiraciones académicas, que fueron rechazados por más de los treinta y cinco años de vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo.
Una posible solución a la problemática que presenta la legislación, es la de contemplar en el contrato individual, que deberá seguramente instrumentarse por escrito, con el detalle de los posibles cambios, oscilaciones, y bandas o franjas horarias, de descansos, de sistemas operativos, pasando por los sistemas y mecanismos salariales que pudieren aplicarse en las diversas circunstancias. Coincido con los que opinan que estas reformas ultra tuitivas son un avance en perjuicio de la mínima flexibilidad o variabilidad que requiere cualquier empresa para conducir con eficiencia y competitividad su operatoria de bienes o de servicios. No creo que estos mecanismos produzcan despidos ni que se puedan suplir por simples acuerdos, como ya se ha deslizado con alguna ligereza. En cambio, estoy convencido de que serán una fuente de conflictos individuales, plurindividuales y colectivos, y que ello puede desencadenar consecuencias no deseadas, que lejos de contribuir a la paz social, lo harán en perjuicio de la mínima armonía que imponen las condiciones de trabajo.

Estudio Jurídico Líder en Asesoramiento Laboral Empresario y Atención de Conflictos Individuales y Colectivos

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