Fue así una Sentencia del Tribunal español de fecha Sep22, consideró posible la convocatoria al empleado como notificación válida en un contrato por temporada, cuando el medio utilizado fue el Whastapp.
Fijó algunos requisitos de validez, cómo ser que el llamamiento se hará con la máxima antelación posible, que además deberá ser un tiempo necesario para que la persona trabajadora pueda incorporarse al puesto de trabajo al inicio de la jornada.
El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los servicios sorpresivos -que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima -.
- Así consideró que el llamamiento debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación.
- Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.
- En el llamamiento se definirá el centro de trabajo, puesto de trabajo, categoría profesional, convenio colectivo de aplicación y remuneración aplicable duración del periodo de actividad.
- El criterio de selección para el llamamiento será el de adecuación del perfil al puesto de trabajo, de manera que de entre las personas fijas discontinuas inactivas se avisará primero a las que tengan un perfil más adecuado al puesto de trabajo a cubrir.
- El criterio de adecuación del perfil estará determinado por las habilidades, las competencias, la experiencia, la categoría profesional que mejor se adapte a la descripción del puesto de trabajo; priorizando a las personas trabajadoras que hayan prestado servicios previamente para el centro de trabajo que requiere el llamamiento.
- En el caso de existir personas fijas discontinuas inactivas con el mismo perfil, el criterio de selección será la antigüedad en el puesto de trabajo concreto.
- La incorporación al llamamiento se hará con flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo, de manera que siempre que sea posible se permita la conciliación entre la vida personal y laboral. Para ello, cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima.
- Sin perjuicio de lo anterior, la empresa trasladará a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
- La incomparecencia de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja voluntaria.
- En el caso de llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:
Razones de congruencia nos obligan en relación a esta pretensión a ceñirnos exclusivamente a las dos cuestiones cuya ilegalidad se pretende, a saber:
– que la forma de llamamiento a los fijos discontinuos no puede realizarse vía WhatsApp o mensaje de texto.
– Los plazos establecidos para que el trabajador cumpla con el llamamiento empresarial y las consecuencias de su inobservancia.
El Tribunal español dictaminó:
“No apreciamos ilicitud alguna en que estos llamamientos puedan realizarse empleando estos sistemas de comunicación, pues el art. 16.3 ET cuando regula los contratos fijos discontinuos establece expresamente que en todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”.
(i) La comunicación del llamamiento utilizando WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y contenido.
(ii) También ocurre igual cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito.
(iii) Lo dicho, unido a que recae en el empresario la carga probatoria de haber realizado el llamamiento, nos llevan a la conclusión de no apreciar que el inciso contenido en el art. 22.1bis.3 2o párrafo del convenio colectivo resulte contrario a la legalidad.
(iv) Se indica también en el art. 22.1.bis que Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.
(v) De este párrafo no se solicita su nulidad aun cuando sobre ello se argumenta en la demanda. Pero, para no caer en incongruencia, aun si admitiéramos que ello constituye un error de redacción que nos permitiera entrar a resolverlo, tampoco la pretensión podría ser estimada.
(vi) La norma convencional no impone ninguna obligación al trabajador de proporcionar los datos de su móvil o correo electrónico al empresario, sino que presupone que el empresario dispone de ellos y siendo así, lícito resulta que a esas terminales se dirija el llamamiento, máxime cuando, encontrándose el fijo discontinuo en periodo de inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del contrato.
(vii) Por este motivo no resulta de aplicación al caso concreto la jurisprudencia que se cita en el apartado 6.5 de la fundamentación jurídica de la demanda referida a la obligación para el trabajador de proporcionar estos datos al empresario.
(viii) El convenio colectivo cuestionado incorpora la normativa legal que actualmente regula los contratos de duración determinada (circunstancias de la producción y sustitución) art. 15 ET y los contratos fijos discontinuos en el art 16 ET.
(ix) Sobre esta base legal el convenio realiza determinados añadidos, constituyendo la controversia aquellos que en relación con el contrato fijo discontinuo establecen los plazos para que el trabajador cumpla con el llamamiento empresarial y las consecuencias de su inobservancia.
(x) El nuevo diseño de estas modalidades contractuales se lleva a cabo en el RD Ley 32/2021 que introduce en el ET cambios significativos tanto para la contratación temporal en su art. 15, como para los contratos fijos discontinuos en su art. 16.
(xi) El contrato fijo discontinuo en el art.16 se define como un contrato que atiende a una necesidad productiva indefinida y ordinaria pero que temporalmente se presenta de modo discontinuo, por tanto el contrato se lleva a cabo durante periodos de ejecución intermitentes ciertos, pero determinados o indeterminados en su duración.
(XII) Se admite que este contrato pueda aplicarse para trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Por su parte, el contrato por circunstancias de la producción se define en el art. 15 ET como aquel que atiende un incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.
(XIII) Constituyendo la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET, máxime si tenemos en consideración que la voluntad del actual legislador es apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos discontinuos) en detrimento de los temporales.
(XIV) En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional.
(XV) OCTAVO.- Pero la demanda también considera que sería nulo el preaviso de 48 horas establecido con carácter general en el convenio y el párrafo en el que se indica que en llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación.
(XVI) En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
Vemos que el legislador deriva a la negociación colectiva el establecimiento de qué antelación adecuada debe tener el plazo para el llamamiento a un fijo discontinuo.
Y en los mismos términos se pronuncia el art. 10 de la Directiva2019/1152, actualmente vigente pero no traspuesta, cuando exige que la información sobre una tarea asignada deba realizarse con un preaviso razonable de conformidad con la legislación, los convenios colectivos, o las prácticas nacionales.
Antelación adecuada o preaviso razonable son términos equivalentes que ni el legislador comunitario ni el nacional fijan con mayor precisión y lo derivan a la decisión de los negociadores del convenio colectivo.
Quedamos a vuestra disposición para cualquier consulta al respecto,
Cordiales Saludos
Natalia de Diego
Equipo de Alta Consultoría – Derecho Laboral Internacional – de Diego & Asociados
Programe una reunión virtual para asesoramiento
Consulte con los Expertos de de Diego & Asociados para resolver todas sus necesidades y ayudarlo a implementar las soluciones legales que su empresa hoy necesita.
Puede escribirnos vía mail o iniciar un chat con nosotros.