Tienes un E mail?

Tienes un E mail?
Fuente: H & G – Revista de la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica Argentina
Autor: Julián Arturo de Diego
Fecha: 20-08-08

Los celulares y el uso y contenidos de Internet en el trabajo pueden ser controlados y limitados por el empleador.

Los celulares y los sistemas de computación provistos por el empleador para el trabajo pueden ser controlados y restringidos al empleo en las tareas, funciones y actividad del trabajador en su respectiva categoría y descripción de su puesto (“job description”). Ambos son herramientas de trabajo, y a tales fines se deben establecer los reglamentos y restricciones de empleo. Por ejemplo, el celular no puede ser utilizado para comunicaciones privadas o ajenas al trabajo. Otro tanto puede ocurrir con los sistemas, sus programas y, en su caso, se puede controlar el uso. Para el correo electrónico, podrá controlarse el empleo, los contenidos y los destinatarios o interlocutores, en la medida que se trate de sistemas de acceso restringido o, lo que es lo mismo, a aquellos creados por las empresas como herramienta de trabajo o de comunicación.
Para controlar el uso y contenidos de los sistemas informáticos de acceso restringido se requiere autorización previa del trabajador. Esta conclusión surge de la nueva Ley 26.388 (B.O. 25/06/2008) que reforma el Código Penal, incorporando los delitos informáticos como de violación de correspondencia electrónica privada como nuevo tipo legal, y castigando con diversas sanciones a quién “abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica”, o al que “interceptare o captare” las mismas, y al que “accediere” al sistema o a la información.
En lo que hace a los denominados “sistemas privados o de acceso restringido”, que es el empleado por las compañías, y por oposición a lo que dice la ley lo que establece la nueva reforma penal, solo se puede acceder para controlar el uso, contenidos y destinatarios, con la autorización expresa del trabajador. La misma podrá ser expresa, cuando así se lo estableció en el contrato individual, o tácita, cuando haya surgido con claridad que el empleo del sistema es exclusivo para la tarea y funciones encomendadas. Esta última alternativa merece reparos en la jurisprudencia, que en distintos fallos ha puntualizado que el uso de los sistemas debe estar reglamentado en forma previa por el empleador. También surge de la Ley de Contrato de Trabajo los deberes de diligencia y colaboración, de fidelidad y de confidencialidad, que en forma genérica no permiten al trabajador emplear los recursos, herramientas y el tiempo de trabajo en beneficio propio.
En rigor, las normas específicas son los artículos 153 y 153 bis del Código Penal, entre otras, que contienen la reforma, que castiga con prisión de quince (15) días a seis (6) meses a quién abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, o al que interceptare o captare comunicaciones electrónicas de un sistema privado o de acceso restringido o en su caso, al que accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena se eleva un (I) mes y hasta un (l) año de prisión cuando el acceso o dato informático fuere en perjuicio de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.
En alguna medida, la Ley 26.388 incorpora al correo electrónico como una forma de correo privado, que ha sido protegido especialmente por el artículo 18 de la Constitución Nacional. Resulta claro, además, que la correspondencia privada no es aquella que se maneja dentro del correo electrónico cuando el trabajador la emplea para el cumplimiento de su función. En efecto, por definición, los equipos provistos por la empresa. Los programas que permiten su utilización, y su conexión en la red, son y deben ser empleados para el cumplimiento de su actividad, funciones y tareas dentro del ámbito laboral.
Con esta formulación, el empleador podrá prohibir el empleo de los sistemas informáticos de uso restringido, como los empleadores con motivo y para ser empleados en la función tarea o actividad laboral de sus dependientes, y en función de ello, contar con la aprobación de los trabajadores de que se acceda a controlar el uso y contenidos de los e-mails o de los correos electrónicos, como sus bases de datos y la información en ellos contenidos. La utilización y sus restricciones. y. como consecuencia de ella, el ejercicio pleno de todos los controles en cuanto al uso, control de los contenidos, y destinatarios, debe formularse a través de los reglamentos internos, de los códigos de conducta y, en su caso, de los reglamentos específicos que se hayan formulado para el uso de las herramientas informáticas provistas por la empresa.
Se sanciona también el deliro de acceso, captación, uso indebido y difusión de las bancos de datos, ya sea accediendo, proporcionando o revelando los mismos, o insertando, haciendo insertar o interfiriendo con los existentes. La sanción es de un (1) mes a dos años de prisión. En todos los casos, son pasibles de sanciones tanto los representantes de los empleadores como los mismos trabajadores, en la medida que hayan ajustado su conducta a la descripción que en cada caso se formula de los nuevos delitos penales incorporados por la reforma.
Sin dudas, se hace necesario avanzar sobre este tema con normas más específicas que se relacionen con el contrato de trabajo, en donde ya contamos con leyes de confidencialidad, de protección de datos y, ahora, de delitos informáticos.
En el caso de que se verifique el uso indebido de las herramientas electrónicas y sus comunicaciones, el trabajador puede ser sancionado y conforme a los principios de proporcionalidad, razón habilidad y gradualismo, puede prevenirse y luego sancionar al infractor con el despido con justa causa y sin derecho a indemnización alguna.
(*) Julián Arturo de Diego, Asesor de FEHGRA Consultor laboral de empresas y entidades empresarias. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de las carreras de grado y de posgrado de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Católica Argentina.