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La voracidad fiscal del Gobierno y una serie de errores
La voracidad fiscal del Gobierno Nacional lo ha llevado a resolver que los directivos con funciones ejecutivas están alcanzados por el Impuesto a las Ganancias en lo que excede el monto fijado en la Ley de Contrato de Trabajo.
Publicado en El Cronista, martes 06 de noviembre de 2018
La reforma de la Ley de Impuesto a las Ganancias, y ahora su decreto 976/2018 resolvió aún sabiendo que la Corte Suprema se expidió en contra en el caso “Negri”, fundada en la misma ley especial había determinado que lo que integra la gratificación por cese no está alcanzada por el impuesto por haber cesado la fuente y la periodicidad de los pagos según el artículo 2 de la misma norma. Es más, todos sabemos que las indemnizaciones con motivo de la extinción del vínculo son una suerte de resguardo frente al hecho de perder el empleo, entre otros atributos y funciones.
En efecto, el primer error se cometió cuando se reformó la ley de Impuesto a las Ganancias en diciembre de 2017 al establecer en el art. 79 que para quienes se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, según lo establezca la reglamentación, quedan incluidas en este artículo como sumas sujetas al impuesto, que se generen exclusivamente con motivo de su desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable.
A su vez, cuando esas sumas tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros) estarán alcanzadas en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de despido sin causa. (Segundo párrafo incorporado por art. 47 de la Ley N° 27.430 B.O. 29/12/2017).
El segundo error proviene del reciente Decreto 976/2018 que estableció que quedan comprendidas en las previsiones del segundo párrafo del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias las sumas que se generen con motivo de la desvinculación laboral que hubieren ocupado o desempeñado efectivamente, en forma continua o discontinua, dentro de los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la desvinculación, cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables, o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos antes mencionados; y que a la vez la remuneración bruta mensual tomada como base para el cálculo de la indemnización prevista por la legislación laboral aplicable supere en al menos QUINCE (15) veces el Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente a la fecha de la desvinculación.
Las normas resumidas contradicen la propia ley de fondo, pero a la vez, violentan el principio de equidad fiscal, vulneran el principio de igualdad y no discriminación, y afectan el derecho de propiedad al confiscar bienes a través de un impuesto sin fundamento.
El legislador no advirtió como otro error que sigue vigente el art. 2° de la Ley de Impuesto a las Ganancias que dispone que a los efectos de esta ley son ganancias, los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación.
Estas normas han colocado en una encrucijada ya que si no retienen en base a los fundamentos expuestos, se arriesgan a una infracción con la AFIP y a sus consecuencias para obtener una decisión judicial en su favor. Si retienen obligan al trabajador a reclamar el reintegro. En cambio si el empleador asume el pago del valor neto y decide realizar el grossing up, deberá requirir al trabajador que reclame el reintegro y que luego proceder a su restitución.
Como último error, destacamos que la AFIP tampoco la jurisprudencia nacida del fallo “Negri” de la Corte Suprema que dispuso siguiendo sus precedentes que la “gratificación por cese laboral”, por carecer de la periodicidad y de la permanencia de la fuente productora de rentas gravadas, no está sujeta al Impuesto a las Ganancias en los términos del art. 20, inc. 10, de la Ley del tributo. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/07/2014, Negri, Fernando Horacio c. EN AFIP-DGI, LA LEY 12/08/2014 , 8 LA LEY 28/08/2014 , 4 con nota de Julián A. de Diego, LA LEY 2014- , 136 IMP 20149 , 225 DT 2014 setiembre) 2412, 36 DJ 22/10/2014 33 • AR/JUR/32382/2014).
La AFIP debería aceptar los errores cometidos y evitar el dispendio de esfuerzos ante la justicia que afectan innecesariamente tanto a la administración como a las empresas como a los directivos desvinculados.
Por Julián A. de Diego.
Director del Posgrado en RR. HH. Escuela de Negocios de la U.C.A.