LaborNet Nro 863 Tema: Decreto de necesidad y urgencia 34/2019 que duplica la indemnización por despido incausado.

Tema: Decreto de necesidad y urgencia 34/2019 que duplica la indemnización por despido incausado.

El Poder Ejecutivo dispuso por decreto de necesidad y urgencia 34/2019 (DNU 34) (Bol.Of. 13-12- 2019) en forma unilateral y sin la consulta del mentado diálogo social, la aplicación de la doble indemnización por despido sin justa causa a partir del 13 de diciembre de 2019 y por ciento ochenta días corridos (o sea hasta el 11 de junio de 2020), en el contexto de la declaración de la emergencia ocupacional.

La duplicación no se aplica a los trabajadores cuyos contratos se celebran a partir del 14 de diciembre de 2019, excepción que contiene el DNU 34 que parece razonable en función de la promoción del empleo. En cualquier caso, la duplicación en sí misma desincentiva la creación de empleo.

Están también excluidas las formas de extinción con justa causa, como la de común acuerdo, la de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, la de incapacidad, inhabilidad, el abandono de trabajo, y otras. Tampoco se duplican las indemnizaciones agravadas como la prevista por maternidad, por matrimonio, y por tutela sindical.

El despido indirecto cuando el trabajador le imputa una injuria grave al empleador fue receptado por la jurisprudencia como una forma alcanzada por la duplicación. Destacamos que esta hipótesis se suele dar en forma conjunta cuando la injuria que invoca el trabajador está asociada a la registración anómala o insuficiente de la relación laboral, y por ende se pueden reclamar dos duplicaciones, una la del DNU 34 y la otra la proveniente de las leyes 24.013 y 25.323 cuando se falsea la fecha de ingreso, o cuando se da una registración anómala parcial o total. Se trata de los casos de remuneración encubierta como la que se resolvió en la jurisprudencia con el celular, la notebook, los gastos o el uso de automóviles, la tarjeta corporativa, los viáticos fraudulentos, y otros.

El Poder Ejecutivo carece de atribuciones para dictar la norma ya que aún no se aprobó la ley de emergencia, como ocurrió con su precedente (Ley 25.561 y sus prórrogas) que le debería conferir tal atribución y la que se arrogue para la concreción del mentado pacto social. El decreto 1224/2007, en su momento, dio por terminado el período de aplicación de la duplicación cuando el nivel de desempleo registrado fue inferior al 10%.

En cualquier caso en breve nuestro Parlamento tratará la Ley de Emergencia en donde sería esencial que se encuentren enunciadas las atribuciones delegadas en el Poder Ejecutivo para administrar la política de ingresos en lo que hace a eventuales acuerdos marco sobre aumentos generales de las remuneraciones convencionales, y en particular, la atribución de declarar la emergencia ocupación que habilita la facultad de duplicar por lapsos predeterminados la duplicación de las indemnizaciones por despido sin justa causa.

En los considerandos alude al diálogo social con la conformación de una mesa social inspirada el principio de solidaridad en la emergencia en el que se puedan alcanzar acuerdos básicos, acuerdos y mesa que aún no se conformó, y por ende, no pudo aprobar el contenido del decreto. En pocas palabras, el Gobierno Nacional no cuenta con una ley que le otorgue las atribuciones que ya se tomó al dictar el DNU 34/2019, tampoco cuenta con el consenso de la mesa social para dictarla, y no suspendió los despidos (lo debió hacer en el DNU) con lo cual no le ha dado fundamento a la duplicación.

En cualquier caso el DNU 34 estableció el mecanismo de diálogo social en los considerandos que luego la norma no cumple, y con una técnica legislativa cuestionable.

Por lo pronto, la norma dice que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del decreto (entre el 13 de diciembre de 2019 y el 11 de junio de 2020) la trabajadora o el trabajador tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente. Obsérvese que cita a la indemnización en singular, como refiriéndose a una sola, es decir, a la correspondiente por antigüedad.

Luego, en el artículo 3 aclara que la duplicación prevista en el artículo anterior (el art. 2) comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo. En principio esta enunciación incluye la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 (LCT) y la correspondiente al preaviso si se omite el otorgamiento y la integración del mes de despido (arts. 231, 232, y 233, LCT). La indemnización sustitutiva es el salario que incluye el monto de 15 días, un mes o dos meses de salarios según si el mismo corresponde al período de prueba, a quién tiene menos de cinco años de antigüedad, o al que supera dicho plazo, al cual se le adicionan los días pendientes hasta completar el mes de la llamada integración del mes de despido.

En cambio no integran la duplicación los salarios devengados por los días trabajados del mes, el aguinaldo y las vacaciones proporcionales, dado que las mismas no son indemnizaciones.

En su edición original desde el 2002 al 2007, la duplicación solo se cumplió en las empresas de primera línea y no fue eficiente para impedir los eventuales despidos que se produjeron, ya que la mayoría de las desvinculaciones se producían en pequeñas empresas, que nunca abonaron la duplicación, sencillamente, porque no contaban con los recursos. En rigor, la duplicación en el pasado paralizó el mercado laboral, no fue eficiente para evitar los despidos, y generó una amplia judicialización que colapsó los tribunales laborales.

En las actuales circunstancias, las empresas más pequeñas están paralizadas y si la reactivación no llega, las desvinculaciones no contarán con la indemnización duplicada y tampoco con la indemnización simple. Pocos empleadores pueden afrontar la duplicación, y los que están en condiciones de asumirlas en general ya hicieron los ajustes durante el gobierno anterior.

Es altamente probable que la oposición ya visualizada entre la CGT y los gremios y las entidades de empleadores haya provocado el DNU 34 que ahora comentamos.

Hay que recordar que “cuando se cierra la salida se bloquea la entrada”, y de hecho la norma ha precipitado una crisis dentro de la crisis.

Por Julián a de Diego
Fundador y Titular del estudio “de Diego & Asociados.
Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas.
Director del Posgrado en Dirección Estrategia de Recursos Humanos, U.C.A.
CHAIRMAN Thomson Reuters Human Resources MAGAZINE.
Juez del Tribunal Arbitral Internacional de la Comisión Mixta de SALTO GRANDE.

DNU 34-19