Estimadas/os, Podemos seguir ajenos a los nuevos esquemas de trabajo para las empresas en épocas de Postpandemia? Cuando se volvió el trabajo híbrido como nueva forma de prestar tareas? Cuáles son las mejores prácticas que llevamos a cabo para la nueva forma de las relaciones laborales en nuestra compañía? Cómo está el mapa del trabajo virtual, a distancia, HomeOffice, y el mapa que interactúa con la empresa local desde el exterior? Cómo nos relacionamos con otras culturas y cuáles son nuestros códigos de conducta?
“Trabajar desde otro lugar”, buscar espacios de comodidad y rendimiento para las ideas, ser creativos y poder agregar valor, aceptar propuestas del exterior, pertenecer a equipos globales y multiculturales, viajar para hacer una experiencia y adquirir mejores prácticas, reuniones con distintos usos horarios, participar en proyectos donde se involucran a distintos países, aprender de experiencias regionales, trasladar prácticas de otras culturas, se ha vuelto cotidiano. En estos esquemas se pueden implementar políticas específicas (códigos de conducta y ética, instructivos, comunicados etc.) y proponer entrenamiento sobre las nuevas formas de trabajo, las nuevas formas de comunicación escrita y virtual que circula por medios online – a través del correo electrónico, e-mail, ·Whatsapp, uso de intranet, Messenger, y espacios virtuales, salas híbridas, y el mundo de la tecnología, sobre todas las herramientas tecnológicas del trabajo, dirigido a todas las personas que se desempeñan en la empresa a distancia por medios virtuales. En consecuencia, se puede implementar un procedimiento de efectividad, productividad y eficiencia para aquellos trabajadores flexibles e inteligentes (HomeOffice) para que se adecuen a las normas de buen uso de las herramientas tecnológicas que se utilicen en la compañía en el marco de la buena fe empresarial y políticas de conectividad global. Hay nuevos rasgos y surgen nuevas las problemáticas por esta vinculación en el mundo virtual donde se debe congeniar con herramientas tecnológicas, como se vinculan los controles de performance, eficiencia, cumplimiento de objetivos, productividad, con con las políticas de supervisión de internet, debidamente implementada y ejecutada por el empleador. Cuál es el valor de la naturaleza personal y sensible de las comunicaciones del empleado a las que accediera el empleador y el amplio alcance de la revelación de estas comunicaciones en un procedimiento disciplinario adoptando la máxima sanción disciplinaria que es la procedencia del despido por utilización indebida de las herramientas de trabajo tecnológicas o que se relacionen con fallas de la tecnología, como se procede. Desde el área de recursos humanos, recursos legales y/o relaciones laborales, se necesita establecer normas escritas comprensibles sobre el uso corporativo del todo el escenario novedoso («e-normas»), que orienten positivamente a los empleados sobre las buenas prácticas que se esperan de ellos, la prohibición expresa de utilizarlas para fines personales y que se orienten a los valores y principios de la firma o compañía. Políticas internas, instructivos por escrito, códigos de conducta y ética, reglamentos donde se lo incluya como una herramienta de trabajo, donde se estipule su uso adecuado y las sanciones por el incumplimiento y las formas de control firmado de puño y letra por el trabajador; no basta con el envío del mail con el instructivo, el curso online sobre la herramientas de trabajo de la empresa, el uso de la plataforma online, los cursos e-learning o hasta la tecnología más avanzada para ser utilizada a fin de conocer el impacto de los procesos que atravesamos o la consecuencia de las decisiones y como se gestionan. Aún se requiere un instrumento por escrito que acredite que el trabajador tenía conocimiento de aquellas prerrogativas. No es sólo una herramienta de trabajo, el e-mail, las nuevas formas en que se llevan a cabo las reuniones en espacios virtuales por medios tecnológicos y de comunicación, es la nueva forma de hacer el trabajo, de generar clientes, de transmitir la cultura y los valores de la compañía, de compartir conocimientos, de realizar la tarea; el uso de e-mail, Whatsapp y Messenger, Skipe, Webinars, Zoom, Meet, han cobrado una importancia especial: debe incluirse en los deberes de los empleados el uso debido del e-mail o correo electrónico, el uso de intranet, la plataforma, la nube (i-cloud), la utilización del Messenger, el Whatsapp, el uso del celular, la notebook y todo lo que tenga que ver con el operador y las herramientas digitales que hoy son imprescindibles para estar comunicados en el trabajo a distancia y se han transformado en herramientas claves para hacer el trabajo fuera del establecimiento “HomeOffice”. Hay que sensibilizar y responsabilizar el compromiso de los trabajadores sobre el tema. Y también dejar en claro aquellas formas de comunicación que están permitidas (para usos personales) por que no están prohibidas. Compartimos la opinión de que las políticas corporativas respecto del e-mail que se cumplan deben involucrar a los sectores de recursos humanos y todos los líderes de la compañía. Los gerentes deben ser soporte diario en el monitoreo y el modelaje del comportamiento de los empleados —más aún cuando una de las formas de expresión y canal de diálogo directa con el cliente (dar a conocer el negocio, prestar el servicio) es a través del correo electrónico—, para cumplir con los estándares de cada compañía y que cada emisión de e-mail pueda hablar de los valores de la firma. Es necesaria una política que contemple el uso de internet en el lugar de trabajo, que incluya normas específicas sobre el uso del e-mail, el chat, las redes sociales, el blogging y la navegación por la red. Si bien la política no puede diseñarse a medida de cada empresa en conjunto y a cada sector de la infraestructura de la empresa en particular, los derechos y las obligaciones de los empleados deben ser establecidos con claridad, con reglas transparentes sobre cómo puede usarse internet, cómo se conducirá el monitoreo, cómo se asegurará, se utilizará y se destruirá la información, y quién tendrá acceso a ella. Todos los empleados deben ser notificados personalmente de dicha política y consentirla expresamente. Antes de poner en ejecución una política de monitoreo, los empleados deben ser avisados de los fines, alcances, medios técnicos y cronograma de tal monitoreo. Para ello se advierte a los dependientes con una leyenda que dice que todas las herramientas informáticas sólo pueden ser empleadas para la tarea y funciones que desarrollan dentro de la compañía, y por ende, establecen y previenen que los contenidos pueden ser revisados, capturados y seleccionados para analizar el desempeño y la dedicación del dependiente, a los fines de su evaluación. La aplicación del régimen disciplinario y del despido por uso indebido de las herramientas informáticas debe estar reglado en el código de conducta o en los reglamentos internos en función de los principios generales; y en razón de la ausencia de normas específicas, se deben seguir las pautas tradicionales de justa causa, contemporaneidad, proporcionalidad y razonabilidad en la aplicación de las sanciones e inclusive del despido con justa causa. Las carencias de nuestro sistema legal pueden suplirse con normas compatibles con los principios generales. De hecho, las nuevas tecnologías se rigen por normas contractuales, y la inconducta objetiva, dentro del ámbito y jornada laborales, es inapropiada. Es por ello que debe tratarse este ámbito con cierta benevolencia, partiendo del principio «ex bona fide», que impone al empleador fijar las reglas, divulgarlas adecuadamente, prevenir de las faltas e incumplimientos, y sólo después de cubiertas todas estas etapas, recurrir al régimen disciplinario e, inclusive, si existe contumacia, al despido por uso indebido o abusivo de los medios informáticos. Habrá que aprender a vivir, dejar vivir y convivir con las nuevas herramientas para armonizar el trabajo dependiente dentro del marco de sus deberes y derechos. Las prestaciones básicas de la relación de teletrabajo, y la regulación de las herramientas tecnológicas (Tics), pueden regular específicamente un régimen de jornada y descansos, aun cuando dicha tarea se efectúe fuera del establecimiento, y vienen contemplada, con interesantes reflexiones sobre numerosos aspectos que se hallan influídos por la peculiaridad de la prestación a distancia. Por ejemplo, las interrupciones técnicas por causa de la empresa –si el servidor telemático de la empresa no recibe, o no emite, etc.- lleva a la cuestión de quién debe responder por la omisión. Como no podía ser menos, el problema de un adecuado tiempo de trabajo y simultáneamente de un adecuado tiempo de descanso será un gran desafío a regular con mayor grado de detalle y especificando casos particulares. La prevención de riesgos laborales y la responsabilidad empresario por culpa in vigilando en el trabajo a distancia. Se considera necesario un rol más activo del propio trabajador, pues el control empresarial puede quedar debilitado, si bien las tecnologías en las cuales se basa esta modalidad permiten por otra parte compensar hasta cierto punto aquellas dificultades, si no hubiera una regulación de las medidas preventivas más adaptada a las peculiaridades del trabajo a distancia, por ejemplo las infracciones del trabajador cuando obstaculizara o negligiera la vigilancia de la propia salud laboral. En cuanto a los riesgos laborales derivados de la prestación a distancia, se deberá comprobar si el trabajador estaba conectado, recibiendo o emitiendo la señal activa de su correo electrónico y acceso de usuario y contraseña, o con un uso intensivo de material informático o de la telemática, o estaba desconectado, ya que tendrá otra tratamiento, las disfunciones relacionadas con los llamados riesgos psicosociales del estrés o la depresión,. Algunos elementos de diferenciación existen, sin embargo, en el panorama más bien estándar de los riesgos profesionales de los teletrabajadores, cuales son el hecho del aislamiento personal, por un lado, y la confusión en cierto modo de la vida laboral con la familiar, o personal por el otro. El poder de control del empresario halla en el caso del teletrabajo numerosas matizaciones, debidas tanto al lugar de la prestación como a los instrumentos de trabajo telemático. El espacio de trabajo virtual permite al empresario penetrar en la vida personal del trabajador con mayor facilidad gracias a las posibilidades de visualizar –a través del ordenador o con ayuda de otros instrumentos telemáticos- el propio modo de vida e incluso la intimidad del ejecutivo. Una visualización externa que puede convertirse en interna mediante la captación de mensajes, escritos o correspondencia alojados en el ordenador. En torno, a las regulaciones existentes cuáles son los derechos fundamentales amenazados, de intimidad, dignidad, secreto de correspondencia, libre circulación, etc., ponderando la intervención judicial para determinados casos, aunque dejando constancia de la debilidad de semejante normativa cuando debe aplicarse a un supuesto tan exótico como, por ejemplo, la libertad de empresa en el domicilio del trabajador. Poder de control y disciplina: Se debe especificar las modalidades en que el empleador ejerce su poder de control y disciplina respecto de la actividad laboral fuera de la oficina, y las conductas del trabajador inteligente que podrían dar lugar a la aplicación de medidas disciplinarias. Cabe destacar que el contrato de trabajo inteligente también establece: (1) Capacitación: (a) En la correcta utilización del tiempo de trabajo; (b) Sobre cómo la actividad laboral fuera de la oficina puede impactar en la vida privada; (c) Sobre la seguridad en el trabajo y la colaboración con el empleador al respecto. La participación de los sindicatos no es necesaria, sin embargo, aunque no sea un requisito estricto, la adopción de un esquema de trabajo inteligente puede contar con la firma de un acuerdo con el sindicato al respecto. La participación de los sindicatos, también mediante los representantes sindicales en el lugar de trabajo, puede de hecho resultar útil para garantizarles a los trabajadores inteligentes normas más detalladas y amplias que las condiciones que sean estipuladas en la ley futura, y fijar métodos y procedimientos objetivos de selección de personal que ofrezcan la posibilidad de elegir la opción de trabajo inteligente. Para estipular el detalle de la implementación, los programas de trabajo inteligente pueden enmarcados en convenios con los sindicatos para establecer normas más detalladas de manera de mejorar esta modalidad de trabajo. Los empleadores necesitarán monitorear a los trabajadores inteligentes: ¿Hay alguna norma sobre privacidad o ley relacionada con el control de trabajadores a distancia que los empleadores deban saber? Es fundamental tener un sistema eficiente para controlar la productividad de los trabajadores inteligentes. La actividad de monitoreo comprende cuestiones de control a distancia y privacidad. Ante todo, a los efectos de implementar sistemas válidos de monitoreo y control a distancia de los trabajadores sin transgredir el derecho de la intimidad y privacidad, los trabajadores inteligentes deben recibir un documento específico en el cual se indique cuáles son los dispositivos inteligentes que tendrán a disposición para el desempeño de su actividad laboral, qué controles el empleador puede implementar en esos dispositivos, y qué consecuencias tendrán para los trabajadores las inspecciones realizadas por el empleador, incluso posibles sanciones disciplinarias. Con respecto a la protección de la privacidad hay obligaciones y limitaciones específicas para los empleadores, algunas de las cuales son: La obligación de brindarles a los trabajadores información detallada sobre las modalidades de uso de Internet, correo electrónico y la posibilidad de ejercer controles sobre ellos;Una prohibición a la lectura y monitoreo sistemáticos del correo electrónico y páginas web visitadas por los trabajadores;La adopción de medidas específicas orientadas a prevenir el riesgo de uso inapropiado, y reducir así el monitoreo continuo (por ejemplo, prohibir el acceso a sitios en una lista sin registrar los intentos de acceso);Con respecto al correo electrónico, en caso de ausencias prolongadas y planificadas (por ejemplo, vacaciones), el envío de respuestas automáticas a los clientes indicando el tiempo en que estarán ausentes y el nombre de un colega para atender alguna consulta, o en el caso de ausencias imprevistas (por ejemplo, en caso de enfermedad), la designación de un colega autorizado para acceder a su cuenta de correo electrónico. Cabe destacar que en el caso de trabajo inteligente, que implica la posibilidad de desempeñar su labor desde cualquier lugar, los trabajadores deberán comportarse con diligencia, en particular en lo que hace a los dispositivos tecnológicos que manejan como a la conservación y confidencialidad de los datos. El caso que analizamos se presentó como una excelente oportunidad para que la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, «la Corte») desarrollara su jurisprudencia en el campo de la protección de la privacidad respecto a las comunicaciones de los empleados; se concluye que todo procesamiento de datos personales para fines de reclutamiento, cumplimiento o incumplimiento de obligaciones contractuales, gerenciamiento de personal, planificación del trabajo y organización y rescisión de una relación de empleo en los sectores tanto público cuanto privado debe ser regulado por ley, acuerdo colectivo o contrato. Las formas particulares del procesamiento de datos personales, por ejemplo del uso de internet por los empleados (2) y las comunicaciones electrónicas, requieren una reglamentación detallada. Desde el área de recursos humanos, recursos legales y/o relaciones laborales, se necesita establecer normas escritas comprensibles sobre el uso corporativo del correo electrónico («e-normas»), que orienten positivamente a los empleados sobre las buenas prácticas que se esperan de ellos, la prohibición expresa de utilizarlas para fines personales y que se orienten a los valores y principios de la firma o compañía. Políticas internas, instructivos por escrito, códigos de conducta y ética, reglamentos donde se lo incluya como una herramienta de trabajo, donde se estipule su uso adecuado y las sanciones por el incumplimiento y las formas de control firmado de puño y letra por el trabajador; no basta con el envío del mail con el instructivo, el curso online sobre la herramientas de trabajo de la empresa, el uso de la plataforma online, los cursos e-learning. Aún se requiere un instrumento por escrito que acredite que el trabajador tenía conocimiento de aquellas prerrogativas. No es sólo una herramienta de trabajo, el e-mail es un medio tecnológico y de comunicación, es la nueva forma de hacer el trabajo, de generar clientes, de transmitir la cultura y los valores de la compañía, de compartir conocimientos, de realizar la tarea; el uso de e-mail, Whatsapp y Messenger ha cobrado una importancia especial: debe incluirse en los deberes de los empleados el uso debido del e-mail o correo electrónico, el uso de intranet, la plataforma, la nube (i-cloud), la utilización del Messenger, el Whatsapp, el uso del celular, la notebook y todo lo que tenga que ver con el operador y las herramientas digitales que hoy son imprescindibles para estar comunicados y se han transformado en herramientas claves para hacer el trabajo. Hay que sensibilizar y responsabilizar el compromiso de los trabajadores sobre el tema. Y también dejar en claro aquellas formas de comunicación que están permitidas (para usos personales) por que no están prohibidas.
Compartimos la opinión de que las políticas corporativas respecto del e-mail que se cumplan deben involucrar a los sectores de recursos humanos y todos los líderes de la compañía. Los gerentes deben ser soporte diario en el monitoreo y el modelaje del comportamiento de los empleados —más aún cuando una de las formas de expresión y canal de diálogo directa con el cliente (dar a conocer el negocio, prestar el servicio) es a través del correo electrónico—, para cumplir con los estándares de cada compañía y que cada emisión de e-mail pueda hablar de los valores de la firma. Es necesaria una política que contemple el uso de internet en el lugar de trabajo, que incluya normas específicas sobre el uso del e-mail, el chat, las redes sociales, el blogging y la navegación por la red. Si bien la política no puede diseñarse a medida de cada empresa en conjunto y a cada sector de la infraestructura de la empresa en particular, los derechos y las obligaciones de los empleados deben ser establecidos con claridad, con reglas transparentes sobre cómo puede usarse internet, cómo se conducirá el monitoreo, cómo se asegurará, se utilizará y se destruirá la información, y quién tendrá acceso a ella. Los empleados deben estar enterados de si hay una política de uso de internet en vigencia, así como fuera del lugar de trabajo y durante las horas posteriores al trabajo, referente al uso de los elementos de comunicación de propiedad del empleador, el empleado o los terceros. Todos los empleados deben ser notificados personalmente de dicha política y consentirla expresamente. Antes de poner en ejecución una política de monitoreo, los empleados deben ser avisados de los fines, alcances, medios técnicos y cronograma de tal monitoreo. Un enfoque centrado en los derechos humanos al uso de internet en el lugar de trabajo impone un esquema regulatorio interno transparente, una política de implementación coherente y una estrategia de ejecución proporcionada de parte de los empleadores. Para ello se advierte a los dependientes con una leyenda que dice que todas las herramientas informáticas sólo pueden ser empleadas para la tarea y funciones que desarrollan dentro de la compañía, y por ende, establecen y previenen que los contenidos pueden ser revisados, capturados y seleccionados para analizar el desempeño y la dedicación del dependiente, a los fines de su evaluación. La aplicación del régimen disciplinario y del despido por uso indebido de las herramientas informáticas debe estar reglado en el código de conducta o en los reglamentos internos en función de los principios generales; y en razón de la ausencia de normas específicas, se deben seguir las pautas tradicionales de justa causa, contemporaneidad, proporcionalidad y razonabilidad en la aplicación de las sanciones e inclusive del despido con justa causa. Las carencias de nuestro sistema legal pueden suplirse con normas compatibles con los principios generales. De hecho, las nuevas tecnologías se rigen por normas contractuales, y la inconducta objetiva, dentro del ámbito y jornada laborales, es inapropiada. Es por ello que debe tratarse este ámbito con cierta benevolencia, partiendo del principio «ex bona fide», que impone al empleador fijar las reglas, divulgarlas adecuadamente, prevenir de las faltas e incumplimientos, y sólo después de cubiertas todas estas etapas, recurrir al régimen disciplinario e, inclusive, si existe contumacia, al despido por uso indebido o abusivo de los medios informáticos. Habrá que aprender a vivir, dejar vivir y convivir con las nuevas herramientas para armonizar el trabajo dependiente dentro del marco de sus deberes y derechos.
En el derecho comparado, distintas regulaciones garantizan el derecho a la protección de la vida íntima, privada y familiar así como la correspondencia privada. Incluso se dispone que toda persona que ilegítimamente abra correspondencia o intercepte conversaciones o comunicaciones ajenas, sea telefónicas, telegráficas o por cualquier otro medio de transmisión de larga distancia, sufrirá prisión de seis meses a tres años»
Los Códigos Laborales en vigencia al momento disponen que el empleador tiene el derecho a monitorear la forma en que los empleados cumplían sus tareas profesionales y el deber de garantizar la confidencialidad de los datos personales de los empleados.
Las Leyes sobre Protección de los Individuos con respecto al Procesamiento de Datos Personales y el Libre Movimiento de Datos Personales aplica las disposiciones de la Directiva UE 95/46/EC (ver infra). Define «datos personales» como «toda información referente a un individuo identificado o identificable» (artículo 3.a]). Dispone que la información sólo puede procesarse si la persona involucrada lo consintió y establece una lista de excepciones por las que el consentimiento no es necesario. Las excepciones se refieren, entre otras situaciones, a la finalización de un contrato en el cual el individuo involucrado es parte y para garantizar un interés legítimo del operador de la información (artículo 5.2.a] y e]). También dispone que al procesar datos, las autoridades públicas conservan la obligación de proteger la vida íntima, privada y familiar de los individuos. Por fin, toda persona que sufriera un perjuicio como resultado del procesamiento ilegítimo de sus datos personales puede pedir una reparación ante los tribunales .
En cuanto a documentos internacionales, la Comunidad Económica Europea emitió en mayo de 2002, con el Grupo de Trabajo, un «Documento de trabajo sobre la vigilancia y monitoreo de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo» (en adelante, el «Documento de trabajo»). Este «Documento de trabajo» afirma que el simple hecho de que monitorear o vigilar sirve convenientemente a un interés del empleador no puede justificar la intrusión en la privacidad de los trabajadores. Sugiere que toda medida de monitoreo debe pasar cuatro tests: transparencia, necesidad, equidad y proporcionalidad.
Desde el punto de vista técnico, el «Documento de trabajo» indica que «La información rápida puede obtenerse fácilmente mediante software como ventanas de advertencia, que mediante un pop-up alertan al trabajador que el sistema ha detectado y/o ha adoptado medidas para prevenir el uso no autorizado de la red de trabajo». Abrir el e-mail de un empleado también puede ser necesario por razones distintas de monitorear o vigilar, por ejemplo a fin de mantener correspondencia en caso de que el empleado esté «fuera-de-oficina» (por ejemplo, por enfermedad o licencia) y la correspondencia no pueda obtenerse de otro modo (por ejemplo, mediante una respuesta automática o un reenvío automático).
El principio de la Convención es que las comunicaciones por internet no están menos protegidas con el solo fundamento de que ocurren durante horas de trabajo, en el lugar de trabajo o en el contexto de una relación de empleo, o porque tienen impacto en las actividades comerciales del empleador o en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Esta protección incluye no sólo el contenido de las comunicaciones, sino también la meta-información que resulta de recoger y retener información sobre comunicaciones, lo cual puede dar una idea de la forma de vida, creencias religiosas, convicciones políticas, preferencias privadas y relaciones sociales del individuo. En ausencia de una advertencia del empleador de que está monitoreándose las comunicaciones, el empleado tiene una «razonable expectativa de privacidad». Es innovador el concepto introducido en el derecho laboral rumano de que el trabajador, si no fuera advertido de que el empleador puede monitorear su correspondencia (e-mail, Whatsapp, Messenger, etc.), goza de un «derecho en expectativa de privacidad».
La reglamentación es una necesidad corporativa. La supervisión de internet en el lugar de trabajo o en el trabajo a distancia (o lo que se entienda por entorno laboral) no es una facultad discrecional del empleador. En una época en la que la tecnología hizo borrosa la línea divisoria entre la vida laboral y la vida privada, y algunos empleadores permite a los empleados el uso de equipo de propiedad de la compañía para fines personales, otros permiten a los empleados utilizar su propio equipo para asuntos relacionados con el trabajo e incluso otros empleadores permiten ambas cosas, el derecho del empleador a conservar el orden en el lugar de trabajo y la obligación del empleado de cumplir adecuadamente sus tareas profesionales no justifican un control ilimitado de las expresiones del empleado en internet. Sin embargo, la tendencia global es que la utilización inapropiada del correo electrónico (e-mails) como herramienta de trabajo ha dado lugar a una nueva causa de distracto»
En función de lo expuesto, el empleador puede ejercer eficazmente su facultad fiscalizadora sobre el uso de la herramienta de trabajo. El desafío es que la facultad de contralor del empleador no genere eventualmente un conflicto de derecho fundamental a las comunicaciones privadas y la consecuente violación del derecho a la intimidad del trabajador y de su vida privada.
Cordiales Saludos,
Natalia G. de Diego
Atentamente, Estudio de Diego & Asociados – Labor Law [Estos trabajos son confeccionados por el Equipo de Alta Consultoría Laboral, un equipo sofisticado de abogados especializados de más de 40 años de sólida experiencia al servicio de los clientes con las últimas tendencias, seleccionando los temas cuidadosamente pensados para los ejecutivos de Recursos Humanos.]
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