LaborNet Nro 1026 “Reinstalación por Licencia Médica por Codiv-19. El Fallo impone al empleador la obligación de hacer seguimiento de casos sospechosos.

Versión en ingles

Estimadas/os,

Dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por Covid 19, las causas que analizan deben ser resueltas con la equidad y prudencia.

Informamos que en el Fallo que comentamos se ordenó [la reinstalación de un despido dispuesto en el periodo de prueba], pero el argumento que utiliza el juez es que que el trabajador se encontraba en licencia médica por caso sospechoso de Codiv-19. 

El otro elemento novedoso, es que extiende a la compañía la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus Covid19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.

Breve reseña de los hechos:

  • (a) El trabajador Ingresó a trabajar el día 21/1/2020 y presentó un Certificado Médico, aludiendo que desde el día 1 de Abril del 2020 que se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad,
  • (b) La empresa de transportes le notificó del despido por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.[dentro del periodo de prueba]
  • (c) El juez analiza si el despido es improcedente invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20.
  • (d) la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega hacer sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial.
  • (e) Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador, y se dicte una medida cautelar de reinstalación.

El Tribunal del Trabajo de Morón sostiene que,

  1. el trabajador se encontraba gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada – por “caso sospechoso de Coronavirus Covid19”-, corresponde determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.
  2. El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio el Decreto N° 297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.
  3. Para entender la referida prohibición se impone enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), persiguió ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.
  4. Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.
  5. El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.
  6. Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.
  7. El Tribunal determina que el DNU 329/20 se encuentra dirigida a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en su opinión instalar la prohibición. (Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa.) [Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.]
  8. Consecuentemente, entendió que dicha prohibición no habra de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr art. 92 bis inc 3 L.C.T.) en los términos del art. 7 de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.
  9. A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.

[Descartada asi en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiende sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.

En el caso de marras Portaro ha sostenido en el escrito liminar haber sido victima de un despido mientras el mismo contara con un diagnostico de «caso sospechoso de COVID19», ]

Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su «estado de salud».

[Es un riesgo actual e inminente (el Coronavirus Covid19) para la salud como bien colectivo;] y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos», 2a. ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).

[En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus Covid19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.]

El término “derecho humano a la salud»,

«in paribus conditio» (en igualdad de condiciones) en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus Covid19” (estado de salud) debiera habérsele garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores – hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado -, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).

No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.

  • que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.

Propone entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 – fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba -, REINSTALÁNDOSE AL TRABAJADOR EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.

Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.

La anulación del acto ilícito y la reinstalación del trabajador en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.y C., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($ 2.000.-), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración al respecto,

Cordiales Saludos.

Natalia de Diego

Portaro c. CIA Transporte Vecinal (TT Moron – Caso Sospechoso – Periodo de Prueba – Despido Discriminatorio)

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